Francisco Javier Pinto López
Licenciado en Ciencias Jurídicas
Universidad Católica de Temuco (Chile)
Autor del blog Publiuris (Chile)
http://www.publiuris.blogspot.com/
1. Aclaración previa.
En primer lugar, debemos dejar en claro que las tercerías del juicio ejecutivo han sido especialmente reglamentadas en nuestra legislación, por lo que en adelante cuando hablemos de intervención de terceros se entenderá en dicho sentido, no siendo aplicables las disposiciones generales que regulan las tercerías en todo procedimiento, salvo en lo que no sean contrarias a las disposiciones especiales previstas por el legislador para el juicio ejecutivo.
El Código de Procedimiento Civil las regula en el párrafo 3º, Título I del Libro III, diferenciándose nuestra legislación actual del antiguo Derecho español, del cual dos grupos de leyes rigieron en Chile hasta el año 1810 (Leyes dictadas especialmente por la Corona para sus dominios de América y Leyes españolas propiamente tales, como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Siete Partidas y la Nueva Recopilación, texto este último en que se reglamentan por primera vez las tercerías). El Derecho español que rigió en la Colonia y a principios de la República aceptaba la división de las tercerías del juicio ejecutivo en coadyuvantes y excluyentes, con aplicación de las mismas reglas que rigen para las comunes a todo procedimiento, lo que dio paso a la mala fe que se plasmaba en la interposición sucesiva de tercerías que buscaban dejar sin efecto los derechos del ejecutante de turno. Fue por tal razón que el Decreto Ley de 8 de febrero de 1837 sobre juicio ejecutivo (antecesor de la regulación dada por nuestro actual Cuerpo de Leyes), reguló a las tercerías que se presentaban en aquel proceso,[1] el cual en su artículo 71 establecía que “la oposición del tercero al juicio ejecutivo sólo se admitirá si en ella se pretendiere dominio en los bienes ejecutados, o derecho para cubrirse con ellos preferentemente”.
También nuestra legislación en este punto se diferencia de algunos cuerpos de leyes actuales que no se refieren en forma especial y separada a las tercerías en el juicio ejecutivo o por lo menos poseen un Título general de las tercerías y de allí establecen pautas generales junto con algunas observaciones específicas. Este es el caso, por ejemplo, del Código de Procedimiento Civil de Bolivia que en su Libro II intitulado “De los procesos de conocimiento”, Título II “Del proceso ordinario”, Capítulo V, se refiere a las tercerías prescribiendo en su artículo 355 que éstas son coadyuvantes, excluyentes y de derecho preferente, estableciendo en dicho Capítulo un artículo referido a la tercería excluyente en el proceso ordinario (artículo 358) y otro en el que se señala brevemente lo que acontece en la tercería en ejecución de sentencias (artículo 360). Más adelante en su Libro III intitulado “De los procesos de ejecución”, Título I “Del proceso ejecutivo”, Capítulo VI “Tercerías”, prescribe que estos institutos “en sus fundamentos, trámite y resolución, se sujetarán a lo dispuesto en los artículos 356, 359, 360, 362, 363, 364, 367, 368 y 369”. (Artículo 513 Nº 2). Por lo anterior, vemos como otros cuerpos de leyes otorgan un tratamiento diverso al establecido en nuestro Código de Procedimiento Civil a las tercerías en el proceso de ejecución, las cuales se encuentran reguladas en un nuevo apartado, sin hacer mención expresa a un Libro que regula los procesos declarativos.
Por otra parte, debemos precisar que entendemos por juicio la controversia propiamente tal que se suscita entre dos o más partes sobre un derecho o prerrogativa que se ejerce ante un juez o tribunal con autorización para su definición; concepto que no debe confundirse en el derecho moderno con los términos proceso y procedimiento, por cuanto la acepción proceso es más amplia, comprendiendo todos los actos que realizan las partes, el juez y terceros tales como testigos, peritos, entre otros; en tanto, procedimiento significa el modo en que deben ser realizados los actos que comprenden el proceso.[2]
Debemos señalar además que en doctrina se habla de “la intervención procesal” como aquella motivada por un tercero en un proceso pendiente entre dos o más. El cometido de terceros en el proceso de ejecución no configura una intervención de tal magnitud, por cuanto nos encontramos ante una intervención procesal en el caso en que el tercero participa de algún modo en el desarrollo del proceso en el que ha intervenido, pudiendo, en consecuencia, llevar a cabo actividades con independencia a las partes del juicio y en algunos casos, cuando sea pertinente o necesario, contra la voluntad de las mismas.[3] Por ejemplo, en la tercería de dominio no puede pensarse que el tercero participa en el proceso de ejecución, ya que no está capacitado para desarrollar una actividad ejecutiva. “En la tercería de prelación no puede afirmarse que el tercerista participa de algún modo en el proceso de ejecución, por cuanto le está vedada la realización de cualquier actividad ejecutiva: no puede oponerse a la ejecución, ya que ello iría contra sus intereses; ni puede pedir la ampliación del embargo, y ni siquiera puede participar en la designación de peritos para la tasación de los bienes a que haya lugar. Sólo le resta esperar pasivamente que el dinero que resulte de la subasta sea retenido por el juez de la ejecución hasta que resuelva la tercería de prelación”.[4]
2. Tercerías del juicio ejecutivo: Cuestiones incidentales complejas entendidas como juicios accesorios.
En la doctrina nacional la intervención de terceros en el proceso de ejecución ha sido entendida tanto como un juicio independiente del juicio ejecutivo, así como un mero incidente del mismo. Sin embargo, luego de un examen acucioso sobre el particular, que conlleva el estudio de conceptos e instituciones que en diversas legislaciones –especialmente la española– alcanzan un desarrollo más acabado, puede inferirse que esta intervención de terceros en nuestro derecho no configura un juicio totalmente independiente del ejecutivo en el que se plantea, ni tampoco un mero incidente del mismo. Dicha intervención constituye lo que en doctrina se denomina cuestión incidental. Para poder sostener aquello, debemos diferenciar el concepto anterior de lo que se entiende por incidente en nuestro ordenamiento procesal civil.
La Ley de Enjuiciamiento Civil Española, Ley 1/2000 de 7 de enero, en su artículo 387, prescribe: “Son cuestiones incidentales las que, siendo distintas de las que constituyan el objeto principal del pleito, guarden con éste relación inmediata, así como las que se susciten respecto de presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso”. En este campo semántico, podemos señalar que en la tercería de dominio el tercerista pide que se alce el embargo sobre determinados bienes, alegando la propiedad de los mismos, siendo claramente una incidencia suscitada respecto de un presupuesto de influencia en el proceso; en este caso, el embargo de bienes.
Por otra parte, el artículo 82 de nuestro Código de Procedimiento Civil prescribe que “toda cuestión accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitará como incidente y se sujetará a las reglas de este título, si no tiene señalada por la ley una tramitación especial”. Es decir, en nuestra legislación pueden existir diversas cuestiones accesorias o incidentales dentro de un juicio, las cuales pueden tener establecida una tramitación de incidente ordinario (artículo 82 y siguientes) u otra establecida por la ley. Existirán cuestiones accesorias dentro de un procedimiento que tendrán la calidad de incidente, mientras que otras no gozarán de dicho atributo, por lo que “la circunstancia que se exprese que las cuestiones accesorias se tramitarán como incidente, no convierte automáticamente a éstas en un incidente”.[5]
Vicente Herce Quemada, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Zaragoza, señala que suelen emplearse indistintamente las expresiones incidente y cuestión incidental, pero se trata en realidad de cosas diferentes, ya que con la expresión incidente se hace referencia al procedimiento incidental, mientras que con la expresión cuestión incidental se hace referencia a la materia objeto del juicio no principal, lo que puede o no sustanciarse por el procedimiento de los incidentes.[6] En efecto, en el derecho español, las cuestiones incidentales abarcan las materias objetos de juicios accesorios al principal, los que pueden guiarse por el procedimiento incidental ordinario u otro establecido por la ley.
En nuestra realidad jurídica apreciamos que en el artículo 82 del Código del Ramo no se definió el término incidente, señalándose sólo una tramitación de tal. Al respecto, Julio Salas sostiene que “la doctrina y las legislaciones de los diversos países no están enteramente de acuerdo en lo que debe entenderse por incidente, pues la mayoría de ellas elude definirlo y difieren respecto de sus elementos esenciales”.[7]
Los antecedentes históricos de la actual legislación nacional se remontan al Proyecto de Código de don Francisco Vargas Fontecilla, que fue la base del Código de Enjuiciamiento Civil, y definía en su artículo 95 a los incidentes, señalando: “Toda cuestión subalterna que se suscita entre las partes durante el curso del juicio y cuya resolución influye más o menos directa y eficazmente en el éxito de la cuestión principal”. Tal redacción fue modificada en parte por la Comisión Revisora del Código, la cual prefirió hablar de “accesoria” en vez de “subalterna”, además de señalar que no era exacto que todo incidente influya eficazmente con respecto a lo principal. Luego, con tales variaciones, se llegó al Proyecto del año 1893 en donde se recogió tal redacción, que pasó a ser el texto del artículo 85 del Código de 1902.[8] Posteriormente se llega al actual artículo 82, que claramente no define a los incidentes como se hiciera en los primeros antecedentes de la codificación. Así, dicho artículo hoy reconoce tal instituto al hablar de “tramitación de incidente”, por lo que para poder entender que quiso señalar el legislador con tal concepto, siguiendo la lógica planteada por Herce Quemada, debemos remitirnos al procedimiento incidental, ya que aquellos términos, hacen referencia a este.
En efecto, el procedimiento incidental ordinario se encuentra en el Título IX del Libro I del texto legal en referencia que tiene conexión con diversos preceptos del mismo, como por ejemplo con el artículo 158 inciso 3º que señala que los incidentes se fallarán por sentencias interlocutorias, sin perjuicio de que enseguida prescriba que también podrán fallarse por resoluciones denominadas autos. Esta última disposición deja en evidencia –a primera vista– que no se estarían considerando dentro de la regulación de los llamados incidentes a cuestiones que en Chile así como en otras legislaciones generan un nuevo procedimiento accesorio de fondo, en que debe ponerse fin a la instancia creada, siendo falladas por una resolución que les pone término y que, en consecuencia, en nuestro derecho han de ser resueltas por una sentencia definitiva. Luego nos detendremos con mayor detalle en este punto.
De lo anteriormente expuesto, ¿qué podemos entender por incidente? Antes que nada, debemos señalar que dicho término tiene una acepción amplia y otra restringida. La amplia (etimológica) se refiere a toda cuestión accesoria que sobreviene en el curso de un asunto principal. Pero a lo que nos referimos con incidente en esta oportunidad, es a su significado restringido, es decir a las definiciones que pueden realizar los autores y en específico la que identifique lo preceptuado en la legislación nacional. Así, al hablar de incidente en nuestro Código de Procedimiento Civil, hacemos referencia al incidente propiamente tal, entendiéndolo como una cuestión accesoria de un juicio que, teniendo alguna conexión con el asunto que es materia principal de aquel, puede ser interpuesta por cualquiera de las partes o terceros que intervienen en el pleito, requiriendo de un pronunciamiento especial, con o sin audiencia de partes, para resolver la cuestión de menor entidad que se produce, no generando por ende una nueva controversia de fondo distinta a la principal.[9] Estos se clasifican en ordinarios y especiales.
Es importante recalcar que los incidentes propiamente tales tienen alguna conexión con el objeto principal del pleito,[10] lo cual lleva a que si se presentan correctamente (es decir, respetando las reglas establecidas para su promoción en tiempo y forma presentes en el procedimiento incidental), han de ser aceptados a tramitación, sin perjuicio de aquellos que pueden resolverse de plano como los que se funden en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad.
“Los incidentes pueden promoverse tanto por las partes como por los terceros que intervienen en el pleito, cualquiera que sea la calidad con que actúen”.[11] En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia al señalar que un acto de nulidad procesal puede ser impugnado no sólo por las partes, sino por las que, afectándoles el hecho, pueden ser partes principales o terceristas.[12] Los incidentes deben siempre substanciarse oyendo a los terceros que intervengan en el juicio y a quienes puedan afectar los resultados de la incidencia.[13]
“Sabemos que incidentes es toda controversia sobre la cual debe recaer un pronunciamiento del tribunal. Sin embargo, hay muchas materias que reúnen estas características, pero que la ley ha sistematizado en otras figuras jurídicas, como por ejemplo, las excepciones dilatorias. Corresponden al primer grupo, esto es, a los incidentes propiamente tales, los ordinarios y los especiales y al segundo aquellas cuestiones que por tener un papel específico la ley ha reglamentado especialmente”. [14]
En efecto, existen cuestiones accesorias diversas a los incidentes, dentro de las cuales están las tercerías del juicio ejecutivo que el legislador ha reglamentado especialmente en el Título I del Libro III del Código de Procedimiento Civil. Si bien es cierto que los terceros pueden formular incidentes propiamente tales, las tercerías del juicio ejecutivo son intervenciones especiales que solamente pueden formular los sujetos que tienen la calidad de terceros en juicio, en cambio “los incidentes pueden ser promovidos por cualquiera de las partes que intervienen en el litigio”,[15] no solo por una de ellas. Por lo mismo, las medidas precautorias a pesar de ser accesorias no configuran un incidente propiamente tal por ser propias de una sola de las partes; del demandante.
Las tercerías en el proceso de ejecución generan un procedimiento accesorio, por lo que ahora preguntamos: ¿Dónde tienen fuente legal estas otras cuestiones accesorias? Ellas, que en doctrina están comprendidas en las llamadas cuestiones incidentales, tienen consagración en nuestra legislación en el artículo 82 cuando habla de “toda cuestión accesoria”, pudiendo guiarse por la tramitación de los llamados incidentes u otra tramitación establecida por la ley.
Así, cuando el artículo 521 señala la tramitación a que se someterán las tercerías del juicio ejecutivo, nos está demostrando que se tratarían de cuestiones incidentales de esta naturaleza y no de meros incidentes, por cuanto tienen señalada una tramitación de incidente para algunas, y otra diferente para la de dominio. Por tanto, cuando el citado artículo hace alusión a que la tercería de dominio se seguirá por los trámites del juicio ordinario, sin escritos de réplica y dúplica, no se quiere señalar que se trata de un juicio totalmente independiente, sino que sólo se refiere a la tramitación a que deben ajustarse las diversas clases de tercerías, dándole a la de dominio una distinta a la establecida para los incidentes. La intervención de dominio del tercero es una incidencia, sometida a una tramitación especial (la del juicio ordinario), ya que se trata de un juicio declarativo. En otras palabras, “no obstante que las tercerías de dominio se tramitan de acuerdo a las normas del juicio ordinario, sin escritos de réplica y dú´plica, no pueden considerarse como una demanda distinta e independiente del juicio ejecutivo a que accedente, sino como incidentes de éste”[16] (Incidentes en su significado general).
Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos anteriores, debemos precisar que etimológicamente por incidente se entiende toda cuestión accesoria que surge o se produce durante el curso del juicio, ya que deriva del latín incido, incides (acontecer, interrumpir, suspender) o del verbo cadere y de la preposición in (caer, sobrevenir), expresándose el asunto que surge de otro considerado como principal, sobreviniendo en ocasión de este. Desde aquel punto de vista etimológico y general las tercerías son siempre incidentes, por cuanto sustancialmente tienen una materia profundamente unida con el thema executandi que debe decidirse antes del término de la ejecución y formalmente, ya que es resuelta por el mismo juez que conoce de la ejecución.
Lo que ocurre es que en los términos de la legislación nacional con el concepto incidente se quiso señalar cuestiones accesorias de un juicio y se estableció un Título IX en el Libro I del Código del Ramo junto a una serie de artículos que hacen alusión a este. Empero, tales artículos no contienen aquellas incidencias que son capaces de generar un procedimiento accesorio.
Como lo adelantáramos en párrafos anteriores, etimológicamente por incidente se entiende a toda cuestión accesoria sobre la cual debe recaer el veredicto del tribunal, existiendo por tanto, materias que reuniendo estas características, se presentan como figuras jurídicas diversas a los incidentes en significado restringido. En otras palabras, dentro de las cuestiones accesorias de un juicio podemos encontrar primeramente a los incidentes propiamente tales, los cuales son ordinarios y especiales, que señala el Código, y luego otras cuestiones accesorias que por tener una función específica la ley ha reglamentado en forma especial.[17]
En efecto, el Título IX del Libro I del C.P.C. contiene los incidentes que se tramitan conforme a las reglas generales y los Títulos X al XVI a los incidentes que se tramitan de acuerdo a las reglas que allí se prescriben. Así el artículo 302 prescribe que “el incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada”, dando a entender que en nuestro Código existen incidentes ordinarios y especiales. Los incidentes especiales, que pertenecen a los propiamente tales, pueden ser promovidos por cualquiera de las partes del pleito (salvo el desistimiento de la demanda), lo que los diferencia de otras cuestiones accesorias que el legislador también regula separada y especialmente y que no son propiamente incidentes.
Siguiendo lo expresado anteriormente, es claro que la tercería de dominio, a la cual el Código en el artículo 521 da una tramitación diversa a las demás (tomando al juicio ordinario sin escritos de réplica y dúplica como una suerte de procedimiento especial), no es un incidente especial, puesto que estos están señalados categóricamente en el Código, entre los cuales están las cuestiones de competencia, las implicancias y recusaciones, el privilegio de pobreza, entre otros. Por ello, quedaría decir que es un incidente de los ordinarios, pero “si analizamos el artículo 82, vemos que para estar en presencia de un incidente ordinario es menester, además, que esta cuestión accesoria no tenga señalada una tramitación especial, es decir, que la ley no ordene substanciarla de una manera diferente a la establecida en los artículos 82 y siguientes”.[18]
Establecer que la tercería de domino es un incidente ordinario de los que establece el Código es absurdo por cuanto ¿cómo va a ser cuerdo darle la calidad de incidente ordinario a una cuestión a la que el mismo Código le otorga una tramitación diversa a la incidental? Si no puede ser un incidente ordinario ni especial, ¿qué hay allí? Naturalmente, en este punto del análisis surgen las teorías erróneas y extremas que señalan que se trataría de un juicio totalmente independiente (pensando entre otras cosas que la demanda de tercería debería notificarse en forma personal), pero no podemos negar el carácter accesorio de tal instituto procesal.
Así comprobamos que la interpretación que realizamos sobre el artículo 82 nos lleva de un concepto general (“toda cuestión accesoria”) a uno relativo a un procedimiento incidental (“tramitación de incidente”), en donde podemos aproximarnos a una idea de lo que llamamos incidente en nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto, las cuestiones accesorias que no pueden catalogarse de incidentes ordinarios y especiales, de acuerdo a lo preceptuado por nuestro Código, en conexión con lo que establece la doctrina, deben –a nuestro juicio– comprenderse en un concepto que revele su accesoriedad.
Consideramos que el artículo 82 al hablar de “tramitación de incidente”, limita tal término, partiendo de su no definición, con subsecuentes articulados que hacen que se disfrace la verdadera naturaleza incidental de las tercerías, dándole algunos autores el carácter de juicios con gran independencia (principales) al no encontrar otra explicación del por qué se fallan por sentencias definitivas, entre otros tópicos particulares. Dicho de otro modo, tal artículo con la frase “tramitación de incidente” cercena automáticamente la posibilidad de que aquel concepto legal coincida plenamente con su significado etimológico; empero, la misma disposición de derecho a su vez hace alusión al significado etimológico de los incidentes cuando habla de “toda cuestión accesoria”, siendo precisamente allí donde quedan comprendidas las tercerías del juicio ejecutivo, ya que da paso a que existan cuestiones accesorias que no pueden catalogarse de incidentes propiamente tales y que el Código a regulado de forma especial, como las excepciones dilatorias, entre otras. Así surge la figura de la cuestión incidental, que como vimos, está reconocida en la redacción del artículo 82 y que viene en reivindicar la naturaleza incidental de este instituto procesal. En nuestras manos queda la tarea de difundir dicha naturaleza.
En definitiva, preferimos utilizar el concepto “cuestión incidental”, ya que este abarca las materias objetos de los juicios no principales, además de que distinguir entre incidentes en sentido etimológico e incidentes propiamente tales o procedimentales legales puede ser demasiado engorroso, sobre todo para el caso de usar aquellos conceptos en la letra del pronunciamiento jurisprudencial, lo cual –como es sabido– puede ser interpretado erróneamente.
Las tercerías son incidencias más allá de la tramitación incidental que el artículo 521 da a las de posesión, prelación y pago, ya que se les da dicho tratamiento por una razón de economía procesal y de agilidad en el procedimiento ejecutivo, por cuanto no podemos olvidar que las tercerías producen un quebrantamiento de la actividad iniciada por el ejecutante, fenómeno al cual el legislador ha tratado de atenuar sus efectos, mediante un procedimiento que no merme en demasía la celeridad inicial del juicio ejecutivo. Al respecto, coincide con nosotros Julio Salas, quien señala que “el legislador da tramitación incidental a ciertas cuestiones de fondo, pero lo hace solamente con el propósito de que ellas tengan una substanciación breve y rápida. No se trata propiamente de incidentes”.[19] Por lo anterior, es perfectamente posible pensar que las tercerías de pago, prelación y posesión, como cuestiones accesorias del juicio ejecutivo, puedan ser objeto de una tramitación especial establecida por la ley, distinta a la de los incidentes ordinarios, como sería establecer que se guiarán por los trámites del juicio sumario. Recordemos que antiguamente la tercería de prelación se seguía por los trámites del juicio ordinario, sin escritos de réplica y dúplica, al igual que la de dominio. [20]
Así, la concepción de incidente que se puede desprender de la legislación nacional, abarca la mayoría de las cuestiones accesorias de un juicio, pero como lo señalamos anteriormente, existen cuestiones a las cuales el legislador les confiere tramitación incidental sin que por ello puedan ser catalogadas de incidentes. En efecto, los términos usados por el artículo 82 del C.P.C. nos dan la razón, ya que no define como incidente a cualquier cuestión accesoria, sino que sólo habla de “tramitación de incidente”. Si “A” se tramita como “B” significa lógicamente que “A” no es igual a “B”, pero tienen algo en común que obliga a un igual tratamiento para efectos de su tramitación (lo común es el carácter accesorio en juicio).
El hecho de darse chance a que la ley pueda establecer otra tramitación a algunas cuestiones accesorias significaría que los incidentes son sólo un tipo de éstas. Ejemplos de cuestiones accesorias a las que la ley confiere tramitación especial son los contenidos en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, el cual en su inciso 1º prescribe: “Se substanciará en la forma establecida para las tercerías de dominio la oposición que se funde en el derecho del comunero sobre la cosa embargada”. Esto se refiere a la situación que se produce cuando dos sujetos son dueños a la vez de un determinado bien y uno de ellos es deudor de otra persona, la cual en su calidad de acreedora embarga sus bienes, entre los que se comprende el bien que está en comunidad. En tal caso, el embargo es perfectamente válido respecto del comunero deudor, pero no así frente al otro comunero que no ha contraído ninguna obligación, siendo para él injusto, razón por la cual el acreedor no tiene ningún derecho para embargar dicho bien en su totalidad. Este acreedor puede hacer efectivo su crédito sobre la parte que le corresponde al deudor de manera que si se presenta en los hechos un embargo que involucra la totalidad del bien afectado el comunero no deudor se ve facultado por el artículo 519 para intervenir. En definitiva, aquí se trata de una cuestión accesoria, ya que sobreviene en el juicio ejecutivo, que tiene una tramitación especial establecida por la ley, cual es la establecida para las tercerías de dominio.
A su vez, el inciso 2º del artículo 519 señala: “Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere el artículo 445”. Aquí se trata de una cuestión que escapa a la idea de los llamados incidentes propiamente tales, empero, no deja de ser accesoria respecto del proceso de ejecución, otorgándole el legislador tramitación de incidente.
En el mismo sentido citamos el artículo 307 inciso 1º que expresa “las excepciones dilatorias se tramitarán como incidentes”, y el artículo 302 referido a la oposición a las medidas precautorias.[21] Para algunos autores como Julio Salas, la oposición a las medidas precautorias no es propiamente un incidente, ya que es una cuestión de mérito o de fondo.[22] Con ello nos demuestra que existen cuestiones que pueden llegar a tramitarse como incidentes, pero que en realidad no son tales en nuestra legislación. Estamos de acuerdo que no serían propiamente incidentes (en el sentido legal y restringido); sin embargo, pensamos que cae en un error al considerar que estas cuestiones no son accesorias de un juicio, ya que no son cuestiones que miran al fondo del juicio mismo, sino que tienen una entidad mayor a un incidente propiamente tal, que se promueven con la finalidad de establecer cuál de los litigantes tiene la razón con respecto a una controversia específica y accesoria. Dicho autor con respecto a las cuestiones de fondo señala: “no se trata propiamente de incidentes, ya que no tienen el carácter de accesorias”,[23] citando jurisprudencia que ha manifestado que “si un incidente no versa sobre una cuestión accesoria del pleito, sino que dice relación con el fondo de la causa, entonces el incidente no puede admitirse y debe esperarse lo que se resuelva en definitiva”.[24] Aquella jurisprudencia es correcta, pero en el sentido de cuestiones referidas directamente al fondo de la causa, pero no así con respecto a cuestiones complementarias o muchas veces que nacen en forma paralela, como por ejemplo referidas a un presupuesto o requisito procesal de influencia en el proceso. Con respecto a las medidas precautorias, creemos que existen dos caminos: lógicamente que si se presentan como medidas prejudiciales no son accesorias del juicio, empero, si una vez iniciado aquel tienen lugar y surge oposición a éstas por la parte contraria lo que se presenta no es propiamente un incidente, en lo que coincidimos con Julio Salas, pero se trata de cuestiones accesorias, ya que sobrevienen dentro del litigio, teniendo conexión con él, siendo la intención de quien las solicita asegurar el resultado de la acción de la cuestión principal. En definitiva son cuestiones accesorias en relación con el asunto principal, teniendo un nexo procesal con ésta relativo a una garantía de la acción.
Ahora, con respecto a la solicitud de tales medidas, a su nacimiento, es claro que no requiere necesariamente la pendencia o existencia de un juicio, ya que el legislador permite en el artículo 279 solicitar dichas medidas antes del litigio, lo cual ocurre siempre que sea por motivos graves y calificados cumpliéndose además ciertos requisitos; pero si una vez comenzado este tienen lugar, son cuestiones accesorias por cuanto advienen o se presentan en él debiendo recaer un pronunciamiento del tribunal. No se trata de un incidente, ya que “los incidentes pueden ser promovidos por cualquiera de las partes que intervienen en el litigio. En cambio, las medidas precautorias, desde el momento que tienden a asegurar el resultado de la acción, son propias del demandante”;[25] además la petición de tales medidas no se sustancia en caso alguno por el procedimiento incidental, resolviéndose de plano, pero si existe oposición ésta se sustanciará por dicho procedimiento (sin perjuicio de que algunos tribunales dan traslado inmediatamente a la solicitud de medida precautoria). Comprueba el carácter accesorio en juicio de tales medidas la redacción del artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, el cual prescribe que “las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio (...) es decir, cuando tienen lugar en un juicio, deben sujetarse a bienes suficientes para afrontar a los posibles resultados de aquel, por lo que su contexto de tramitación es el mismo litigio.
Las medidas precautorias generan cuestiones accesorias al juicio habiendo un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 16 de julio de 2001 que en su número 2º establece lo siguiente: “Que al informar a fs. 8 doña Clara Carrasco Andonie, Juez Titular del Décimo Tercer Juzgado Civil de Santiago, expresa, respecto de la resolución que declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de 17 de mayo de 2001, que desechó una solicitud del recurrente, denegando alzar una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, que el tribunal tuvo en cuenta que dicha resolución se refiere a una cuestión accesoria sin establecer derechos permanentes a favor de las partes en atención a que las medidas precautorias pueden concederse y dejarse sin efecto si existen antecedentes que así lo ameriten, en cualquier estado del juicio”.[26]
El señalar que las medidas precautorias no tienen el carácter de accesorias es pasar a llevar la intención misma del legislador, quien para el caso de la oposición a estas reconoce tal carácter al prescribir en el inciso 1º del artículo 302 que “el incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada”. Por lo menos cabe esgrimir que tal redacción consagra su carácter accesorio en juicio.
Julio Salas cita como ejemplo de cuestión de fondo a la antigua petición de alimentos en el juicio de divorcio o nulidad de matrimonio[27] del hoy derogado artículo 755 del Código de Procedimiento Civil, a la cual el legislador da tramitación incidental, pero que tal autor no considera como accesorias del juicio señalando que “la ley ha querido evitar que sean motivos de incidentes cuestiones que miren al fondo del juicio mismo”. Si bien lo último es cierto, consideramos que el mismo legislador otorga naturaleza accesoria a dicha petición alimenticia. Para probar aquello, revisemos la antigua redacción del inciso 1° del artículo 755 del Código de Procedimiento Civil, que fue derogado por el artículo segundo de la Ley N° 19.947 de publicación en el Diario Oficial del 17 de mayo de 2004, la cual entró en vigencia seis meses después. Este artículo prescribía: “La fijación de la residencia de la mujer durante el juicio, de la cuantía y la forma de los alimentos y de las expensas para la litis; la designación del cónyuge u otra persona a quien deba confiarse el cuidado personal de los hijos, y la determinación de la manera como pueden éstos visitar al otro cónyuge o ser visitados por él, serán materia de incidentes del juicio de nulidad o de divorcio, y se tramitarán como tales en ramos separados, sin paralizar el curso de la acción principal”. Como queda claro del tenor de dicho precepto legal, la intención del legislador no fue en ningún caso evitar que una cuestión de fondo como la descrita precedentemente fuera motivo de una incidencia, por cuanto el mismo artículo señalaba que la petición de alimentos en el juicio de divorcio o nulidad seria materia de incidentes de tales litigios (es decir, consagraba su naturaleza accesoria) y no sólo le da una tramitación incidental para que tengan una sustanciación breve y rápida, ya que si así hubiere sido habría bastado con que señalara que aquellas se tramitarían como incidentes y no hubiera utilizado la frase “serán materia de incidentes del juicio de nulidad o de divorcio”.
En efecto, estas demás cuestiones que no configuran incidentes propiamente tales sí pueden concebirse como accesorias, ya que de otra manera no se explicaría la redacción del artículo 82 que señala “toda cuestión accesoria de un juicio (...)”. A partir de tal precepto el legislador otorga tramitación incidental a diversas cuestiones, como por ejemplo a algunas tercerías del juicio ejecutivo. Coincide en ello Patricio Valdés Aldunate quien afirma, en el contexto de las tercerías del proceso de ejecución que “la circunstancia que se exprese que las cuestiones accesorias se tramitarán como incidente, no convierte automáticamente a éstas en un incidente”.[28] Por último Julio Salas reconoce, a través de una clasificación doctrinaria, que existen los incidentes propiamente tales y demás cuestiones a las que la ley otorga otros apelativos (señala: “incidentes propiamente tales e incidentes a los que la ley da otras denominaciones”. [29]Estos últimos son cuestiones accesorias, ya que usa el término “incidentes”, por lo cual lógicamente no se refiere a los propiamente tales, porque la clasificación los contrapone a ellos).
En estricto rigor, lo que Julio Salas sostiene es que las cuestiones de fondo no tienen el carácter de accesorias, señalando como ejemplo a las tercerías de pago, posesión y prelación en el juicio ejecutivo. No correspondemos con la ejemplificación anterior, por cuanto si bien es cierto que el Código da tramitación incidental a ciertas cuestiones de fondo, no siendo por ello “incidentes”, no significa que la intervención de terceristas en el proceso de ejecución, por ser una cuestión de fondo, no tenga el carácter de accesoria con respecto al juicio en el cual tienen lugar, ya que no se trata de una cuestión que diga relación con el fondo del juicio ejecutivo mismo, sino que tiene su raíz es un aspecto netamente procesal, específicamente en la traba del embargo practicada en aquél, naciendo una nueva cuestión de fondo que por circunstancias de hecho tiene lugar en un juicio en curso; fenómeno por lo demás complejo. El mismo autor señala que “el vocablo accesorio envuelve la idea de algo que se une a lo principal o depende de ello”, [30] y es obvio que sin el embargo de bienes no puede existir una tercería como tal en el juicio ejecutivo, es decir, su existencia depende de tal acto que se realiza en aquel juicio.
En el caso de las tercerías del juicio ejecutivo, podemos decir que “el proceso de tercería supone siempre al proceso de ejecución. Al proceso de tercería no cabe entenderlo sino en función y como dependiente de un proceso de ejecución. En definitiva se trata de un procedimiento accesorio”.[31]
Así, con respecto a la tercería de prelación o de mejor derecho y de preferencia para el pago –que entendemos como la oposición que formula un tercero en el proceso de ejecución, haciendo valer su calidad de acreedor del deudor del juicio y que reclama mejor derecho para ser pagado con el producto de la subasta, pagándosele preferentemente con el fruto de la realización de bienes generada por la actividad del ejecutante– podemos señalar que “es un proceso en que se hace valer un derecho distinto al de la ejecución y en que, por circunstancias de hecho, se hace efectivo en la misma cosa, motivo por el que nace y ‘sobreviene’ la tercería al proceso de ejecución”. [32] Apelando a la redacción presente en la legislación española dada para las cuestiones incidentales, es innegable que las tercerías tienen ese carácter, por cuanto “se suscitan respecto de presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso” (artículo 387 de la LEC 1/2000 de 7 de enero).
Además, cuando el autor con el que en esta oportunidad discrepamos señala que las tercerías de prelación, pago y posesión no son cuestiones accesorias (“el legislador da tramitación incidental a ciertas cuestiones de fondo (...) no tienen el carácter de accesorias (...) Así ocurre con (...) las tercerías de pago, posesión y prelación” [33]), comenta al mismo tiempo con respecto al embargo trabado sobre bienes que no pertenecen al deudor ejecutado, lo siguiente: “los incidentes pueden promoverse tanto por las partes como por los terceros que intervienen en el pleito (...) Así lo ha resuelto la jurisprudencia al determinar que un acto de nulidad procesal (...) Igual cosa ocurre en el caso de un embargo trabado sobre bienes cuya propiedad pertenece a un tercero extraño al juicio, ya que él no tiene el carácter de deudor en la ejecución. En esta situación la jurisprudencia reiteradamente ha declarado que este tercero podrá hacer valer sus derechos en forma incidental, solicitando el alzamiento del embargo injustamente trabado sobre la cosa en cuya posesión estaba, y la consiguiente restitución de la misma”.[34] En efecto, es indudable que las tercerías en el proceso de ejecución, son accesorias, por cuanto sobrevienen en aquel.
Es preciso cargar las tintas con respecto a que las tercerías del juicio ejecutivo son asuntos de fondo, ya que generan una controversia distinta en el juicio en que tienen lugar, pero que no tienen que ver con el fondo de la cuestión principal, por cuanto a los terceristas de dominio y posesión no les importa el resultado del procedimiento ejecutivo, en el sentido de que el ejecutado realmente debe pagar al ejecutante, sino que en realidad sólo les importa que dicho pago no se haga con bienes suyos, por lo que se genera una cuestión compleja. “En la tercería de dominio se discute la propiedad de la cosa objeto de ella, situación que no tiene ninguna conexión con la que se ventila entre ejecutante y ejecutado. La situación de hecho que se produce con el embargo de la cosa y el interés que con ello adquiere el tercerista motiva la radicación del juicio de dominio en el ejecutivo”.[35] En efecto, las tercerías del juicio ejecutivo son nuevas cuestiones de mérito dentro de este último, que generan una demanda en contra del ejecutante y ejecutado, que de manera formal y sustancial pasan a ser accesorias al proceso de ejecución.
Resumiendo, lo que mide el carácter accesorio al que alude el artículo 82 con la expresión amplia “toda cuestión accesoria de un juicio”, no radica en si la cuestión es o no de fondo, por cuanto excepcionalmente existen cuestiones de fondo que sí son accesorias al juicio en que tienen lugar, como las que estamos analizando en el proceso de ejecución, puesto que la controversia nace con la demanda del tercerista. El que sea o no una cuestión de fondo, más bien determina si estamos o no en presencia de un “incidente” de los que regula el Código, y en forma general si se trata o no de una cuestión accesoria, pero en este último caso no es algo absoluto, puesto que no podemos negar el carácter accesorio que puede llegar a tener una cuestión como es el caso de las tercerías del juicio ejecutivo que –a diferencia de cuestiones como las medidas precautorias que pueden llevarse a la práctica antes del juicio mismo como medidas prejudiciales– necesitan para su existencia y subsistencia, el embargo de bienes practicado en el proceso de ejecución.
El decir que una cuestión es de fondo no significa necesariamente que la estimemos como una cuestión principal, ya que debemos precisar en qué contexto de análisis realizamos tal afirmación, además que como se verá, las tercerías del juicio ejecutivo no pueden ser consideradas como hipótesis de intervención principal. En efecto, cuando decimos que las tercerías son cuestiones de fondo lo hacemos únicamente analizándolas desde un punto de vista particular, abstrayéndonos un momento de su vínculo con el juicio ejecutivo, concentrándonos sólo en la controversia que generan. Pero una cosa es ser capaces de hacer dicho análisis por medio de tal abstracción y otra muy distinta es negar la realidad, por lo que no podemos dejar de recalcar que las tercerías existen y se denominan como tal ya que sobrevienen en un juicio principal; es decir, esta nueva controversia que individualmente considerada es una cuestión de fondo, es accesoria por las circunstancias de hecho en que tiene lugar. He aquí una reflexión que al no ser valorada, ha llevado a confusiones que pueden verse plasmadas lamentablemente en el desempeño de nuestros tribunales. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de hace más de cincuenta años nos demuestra que por muchas décadas se han confundido algunos términos. En efecto, señala: “La tercería de dominio es el procedimiento hábil para que una persona extraña a un juicio pueda alegar su derecho de propietario sobre el bien embargado y pretender que se declare ese derecho. En consecuencia, dicha tercería no constituye una cuestión accesoria de la ejecución, un incidente de ésta, sino una cuestión principal, un juicio diverso”. Si bien, en la primera parte, tiene razón al decir que es un procedimiento para que un tercero pueda alegar su derecho de propiedad, ello no significa que no sea accesoria al juicio en el cual “sobreviene”. No podemos confundir que una cuestión genere una controversia, con decir que es una cuestión principal. Luego, explicaremos que las tercerías en el proceso de ejecución no son hipótesis de intervención principal, sino que en realidad se trata de un expediente procesal complejo.
De todo lo anterior podemos colegir que en un juicio existen cuestiones que se promueven para establecer quien de los litigantes tiene la razón, las cuales son de fondo, y por otra parte, aquellas que se van produciendo sobre hechos de menor entidad pero con relación al asunto principal del pleito. Las segundas se denominan incidentes de un juicio.[36] A nuestro juicio, existen imprecisiones, ya que algunos confunden el termino “cuestión accesoria” con el de “incidente propiamente tal”, puesto que razonan únicamente con respecto al procedimiento incidental que nuestro Código regula, es decir, consideran que no existirían más cuestiones accesorias que los incidentes propiamente tales.
Luego de lo dicho hasta aquí, creemos con responsabilidad que el término “incidente” ha sido mal entendido, interpretado y empleado, para definir cualquier cuestión incidental, tanto en procesos declarativos como especiales, llevando a infortunadas confusiones, y entre otras cosas, ocultando la verdadera naturaleza del instituto de las tercerías en el proceso de ejecución. No parece conveniente emplear aquel término a secas, por cuanto la estructura del Ordenamiento Procesal vigente en nuestro medio, ha limitado tal concepto a un procedimiento incidental, lo que ha dado paso a imprecisiones en todo ámbito.
Desafortunadamente el mismo Código, en disposiciones diversas a las del Título IX del Libro I, utiliza expresiones poco asertivas; así por ejemplo el artículo 7º prescribe que “el poder para litigar se encuentra conferido para todo el juicio en que se presente, y aun cuando no exprese las facultades que se conceden, autorizará al procurador para tomar parte, del mismo modo que podría hacerlo el poderdante, en todos los trámites e incidentes del juicio (...)”. Pensamos que con el termino incidente quiso referirse a toda cuestión accesoria o incidencias de un juicio,[37] ya que de otro modo no quedarían comprendidas por ejemplo las incidencias generadas por terceros coadyuvantes, excluyentes e independientes en los procesos declarativos, y las excepciones dilatorias, las cuales comprende el artículo 82 del C.P.C. En este sentido se señala que en las tercerías del juicio ejecutivo “los apoderados de las partes del proceso de ejecución pueden intervenir sin necesidad de un nuevo mandato, ya que el que se les ha conferido para la ejecución es suficiente de acuerdo a lo expresado por la norma del inciso primero del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil”.[38] Por tal motivo, notamos en algunos pasajes del cuerpo legal en referencia, ciertas imprecisiones conceptuales que si no se aclaran, seguirán generando alcances indeseados, por lo cual preferimos redacciones como la presente en el artículo 111 del Código Orgánico de Tribunales que reconocen con mayor amplitud a las cuestiones incidentales que pueden tener lugar en un juicio (siendo consecuente con las expresiones plasmadas en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil). Tal disposición señala: “El tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan (...)”.
Al generar las tercerías del juicio ejecutivo un proceso distinto al principal (pero nunca totalmente independiente) pasan a quedar determinadas como una cuestión incidental, ya que por ello se explica que el Código le señale una tramitación incidental a algunas y otra diferente para la de dominio. Lo que acontece es que en nuestro medio no se ha dado un estudio profundo del concepto cuestión incidental, el cual comprende incidencias que generan un juicio accesorio, por lo que establecer por ejemplo que las tercerías son falladas por una sentencia definitiva, no significa en absoluto, negar su carácter accesorio. Este desconocimiento de doctrina extranjera se ve reflejado lamentablemente en la actividad judicial como luego lo veremos.
¿Qué problemática surge al considerar a las tercerías del juicio ejecutivo como “incidentes propiamente tales”, en virtud de lo que se puede entender por tal en el ordenamiento jurídico nacional? La problemática radica en que como nuestro legislador no definió el término incidente, este quedó delimitado al “procedimiento incidental”. Así, si consideramos a las tercerías como incidentes, en base a lo que el conglomerado de artículos del Código regula como tal, no podría notificarse por cédula la demanda de tercería, la resolución que recibe la tercería a prueba y la sentencia, que a pesar de que en los hechos esta última pone fin a la instancia generada por el tercerista, debería ser interlocutoria y no definitiva, de acuerdo a la regulación dada para los incidentes. Además, no podría considerarse lógico un abandono del procedimiento, ya que no se reconocería que la figura que presenciamos es un juicio accesorio, lo que daría paso a que perfectamente en los hechos no se proteja la celeridad y eficiencia del proceso de ejecución, mediante la declaración de abandono respecto de la instancia de tercería, evitando, por ejemplo, la presencia de un tercerista que dilate injustificadamente un proceso de ejecución, con fundamentos aparentes, malintencionadamente y con el único afán de perjudicar al máximo la actividad del ejecutante (quebrantamiento de la ejecución), o que por negligencia no se ponga término a dicha instancia generada por aquél.
No podemos dejar de recalcar que todo lo anteriormente dicho con respecto al término incidente, dice relación con nuestra legislación procesal civil, por cuanto estamos viendo los alcances de lo expresado en el artículo 82. Por ello, el término incidente, en otras legislaciones, puede abarcar todos los conflictos accesorios de un litigio (es decir, el término legal coincide plenamente con su significado etimológico). La legislación española los regula pero tampoco los define; igual cosa ocurre con el Código de Enjuiciamiento Civil del Perú. Consideramos que en nuestra legislación sería sano que se emplee un concepto y una regulación de los incidentes de la forma más consecuente y precisa en referencia a su verdadero significado.
En conclusión, toda esta distinción nos lleva a un orden doctrinario, y siempre el orden tiene como fin aclarar conceptos y por cierto, que las instituciones –en este caso procesales– encajen, llegándose a la verdad, que siempre es una sola.
Por otra parte, volviendo al tema específico que nos convoca, si bien es cierto que el fallo recaído en el cuaderno de tercería tiene importancia por tratarse de un pronunciamiento de carácter judicial, no significa que contenga una real independencia respecto del juicio principal y que no sea capaz de afectar el cumplimiento de lo resuelto en él. Por ejemplo, el artículo 513 inciso 1º prescribe: “Sin estar completamente reintegrado el ejecutante, no podrán aplicarse las sumas producidas por los bienes embargados a ningún otro objeto que no haya sido declarado preferente por sentencia ejecutoriada”. Si atendemos al tenor de dicho artículo, comprobamos que el acreedor ejecutante tiene la facultad de pagarse en su totalidad con la realización de los bienes embargados, salvo en caso de haberse declarado otro objeto preferente. El tercero tiene la facultad de enervar la prerrogativa que el artículo 513 le da al ejecutante, a través de la tercería de prelación, ya que al declararse otro objeto preferente (mediante la respectiva sentencia de tercería), se estaría afectando la posibilidad de pagarse en totalidad su crédito, como lo establece el citado artículo, afectando el cumplimiento de lo resuelto en el cuaderno principal. Si se afecta el cumplimiento del fallo es por un efecto propio de tratarse de una incidencia compleja, por lo que la sentencia del cuaderno de tercería tiene consecuencias con respecto a una cuestión de suma importancia, cual es el cumplimiento de la resolución principal.
En el mismo sentido, no obstante que el artículo 525 del C.P.C. en su inciso 1º señala: “Si la tercería es de prelación, seguirá el procedimiento de apremio hasta que quede terminada la realización de los bienes embargados”, significando ello que la interposición de la tercería de prelación en modo alguno suspende la tramitación del juicio ejecutivo, no es menor que su inciso 2º señale: “Verificado el remate, el tribunal mandará consignar su producto hasta que recaiga sentencia firme en la tercería”. Con ello, la interposición de la tercería produce efectos respecto del cumplimiento de la resolución del juicio principal, ya que está suspendiendo el pago. Este procedimiento culmina con el pago al acreedor ejecutante y esta intervención del tercerista suspende el pago mientras no sea decidida por sentencia firme.
El hecho de que la tercería no afecte la sentencia misma del juicio principal, explica que no estemos frente a una mera incidencia, ni tampoco ante un juicio totalmente independiente del principal, sino que ante un procedimiento accesorio, puesto que la tercería nace del embargo practicado en el juicio ejecutivo. Además, siguiendo lo dicho con anterioridad, a pesar que se haya dictado la sentencia en el procedimiento ejecutivo, “el juicio continúa por el procedimiento de apremio, que tiene por objeto hacer entero pago al acreedor del capital, intereses y costas (...) el juicio ejecutivo termina una vez que se haya satisfecho completamente los derechos del acreedor”.[39] Si no hay pago, no ha terminado el proceso de ejecución. Por lo anterior, al afectar la tercería, en los casos señalados, el cumplimiento de la sentencia, se afecta el juicio ejecutivo, demostrando que estamos frente a una cuestión accesoria que incide en aquel. “Siendo la tercería una acción que debe promoverse precisamente en un juicio ejecutivo en que resulta afectado por el embargo un derecho del tercerista, no puede ser considerada como independiente del juicio en que es promovida”.[40]
Existen antecedentes históricos que denotan la intención del legislador nacional, en cuanto a optar por la naturaleza accesoria de las tercerías. Así, por ejemplo, el señor Gandarillas en sesión número 34 de la Comisión Revisora del Proyecto de Código de Procedimiento Civil, en medio del proceso de estudio del actual artículo 521 señaló: “(...) incidiendo las tercerías en el juicio ejecutivo (...)”.[41] Lo anterior, pues el legislador de la época tuvo presente las tercerías del juicio español y en éste tienen carácter accesorio. Así, la Ley de Enjuiciamiento Civil de España de 1855 prescribió en el artículo 1534 Nº 1 que las tercerías en el juicio ejecutivo son incidentes de él. Actualmente las tercerías son una cuestión incidental; ello relacionando el artículo 206 número 2.2 con el 603 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, Ley 1/2000 de 7 de enero.
Las tercerías, en principio, son incidencias en el procedimiento de ejecución (de ahí que usemos como base jurisprudencia que las considera como tal). Sin embargo, lo anterior no es suficiente afirmación para poder entenderlas a cabalidad, ya que nos llevaría a lo que se entiende por incidente en nuestra legislación, lo que como vimos no es correcto. Debe irse más allá de tal visión, ya que se trata en el fondo de cuestiones incidentales inextricables, lo que hace que no se configuren dentro del proceso de ejecución incidentes de carácter común y sin complicaciones, ni juicios totalmente independientes de aquél; más aun si consideramos que las tercerías son intervenciones compuestas de dos acciones que se dirigen en forma simultánea frente al ejecutante y ejecutado.
Nuestro planteamiento radica en conceptualizar a las tercerías como cuestiones incidentales generadas por terceros de carácter complejo, ya que la ley permite una situación especial, por ser actuaciones promovidas por personas distintas a las partes principales del juicio ejecutivo, alegando un derecho comprendido en los artículos 518 y siguientes del C.P.C. Las tercerías son incidencias más allá de la tramitación incidental que el artículo 521 da a las de posesión, prelación y pago. En efecto, son cuestiones incidentales entendidas como juicios accesorios al principal, por tener una regulación especial; lo que se entiende naturalmente, “para determinar la relación juicio ejecutivo - tercería”.[42] En definitiva, etimológicamente se trata de incidentes de la ejecución, lo cual se ve reflejado de mejor manera con una clasificación de los incidentes dada por el maestro Carnelutti, quien los divide en relación al litigio mismo o con respecto al proceso.[43] El proceso lo entiende como el medio para llegar a la solución del litigio, estando compuesto por actos que se realizan con tal objeto. Las tercerías del juicio ejecutivo en definitiva serian incidentes que tienen atingencia con el proceso, en específico con respecto a la solución o desenlace del proceso, referidos a alguno de los bienes que ha sido objeto de embargo.
¿Por qué las tercerías del juicio ejecutivo son entendidas como juicios accesorios? Ello refleja que a diferencia de otras cuestiones incidentales, las tercerías en el proceso de ejecución son complejas. Así, la intervención de terceros coadyuvantes en los procesos declarativos no genera un juicio de tal naturaleza, por el carácter del procedimiento declarativo que no permitiría, por lo absurdo y exagerado, que por ejemplo una solicitud de un tercero coadyuvante con alguna de las partes, se tramitara como juicio ordinario, ya que “tendríamos el caso de que en un juicio también ordinario en que adviene más de un tercero habría tantos juicios ordinarios agregados como terceros deseen intervenir en ese procedimiento en calidad de coadyuvantes”,[44] por lo que aquí no cabe hacer la interpretación consistente en que debe aplicarse el artículo 3º del C.P.C., en el sentido de que como esta intervención (la del coadyuvante, siguiendo el ejemplo puesto) no tiene tramitación expresa (para algunos), rige supletoriamente el juicio ordinario, puesto que ello impera cuando la acción del tercero es “una acción nueva e independiente que no diga relación alguna con un juicio en actual tramitación”,[45] además de que como lo señalamos en su oportunidad, estas intervenciones de terceros quedan comprendidas en el artículo 82, que razonó lógicamente, otorgándole por su naturaleza accesoria, una tramitación incidental.
Este intrincado procesal se genera porque el legislador nacional no distingue con suficiente acierto y especificidad la intervención de terceristas en el juicio ejecutivo, como una cuestión disímil a un mero incidente que se produce entre las partes del mismo. Cuando hablamos de un conflicto de intereses promovido por un tercerista invocando derechos propios y señalados en forma taxativa para su intervención en el proceso de ejecución, se trataría de una cuestión diversa y que obliga una especial atención.
Por otra parte, el juicio ejecutivo es un procedimiento acelerado, comprendiendo una serie de garantías para el acreedor. Tiene una naturaleza de procedimiento contradictorio postergado, ya que el deudor tiene posibilidades de defenderse, pero éstas nacen luego del mandamiento de ejecución y embargo. Todo lo anterior, amparado en la fuerte presunción de verdad que existe a raíz de la aportación de un título ejecutivo. Además, cabe señalar que nuestro legislador ha tratado de obviar el procedimiento. Así, el artículo 521 del C.P.C. les confiere a las tercerías la tramitación de un juicio ordinario, sin escritos de réplica y dúplica, para la de dominio y de incidente, cuando se refiere a las demás.
2.1. Naturaleza jurídica de la resolución que falla las tercerías.
El carácter especial que venimos anunciando sobre las tercerías, justifica –entre otras cosas– que la sentencia pronunciada sobre las mismas, por ser éstas juicios accesorios al principal, sea entendida como definitiva y no como interlocutoria. Cuando el código prescribe que ciertas tercerías se tramitarán como incidente, “esta consideración procedimental no altera la naturaleza jurídica de la decisión que resuelve la pretensión deducida, que tiene un carácter de principal, autónoma y distinta de la sustentada por las partes del juicio ejecutivo”.[46] Cabe señalar que en nuestra jurisprudencia nacional existen diversos pronunciamientos que comparten la naturaleza definitiva de la resolución en comentario.[47]
La primera parte del inciso 3º del artículo 158 del C.P.C. define como sentencia interlocutoria de primer grado “la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes”. Como las partes del juicio principal son ejecutante y ejecutado, y la incidencia que da lugar a las tercerías del juicio ejecutivo no es promovida por aquellas, sino por un tercero, incidencia que sólo debe tener como fundamento situaciones excepcionales que señala el código, se produce una situación compleja. Es aquí donde lo complejo debe relacionarse con la cuestión incidental que se plantea en dicho juicio ejecutivo, entendida como todo aquello que guarde relación inmediata con lo principal, así como las incidencias que se susciten respecto de presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso.
Debemos analizar a qué se refiere el citado artículo con el concepto “partes”. Podría pensarse que sólo hace alusión a las partes directas del juicio, diferenciando el legislador éstas de quienes no tienen tal calidad, como los terceros, sean interesados o no en el resultado del juicio. Empero, es sabido que en el procedimiento en general se presentan las partes o bien pueden tener lugar intervenciones de terceros que sean coadyuvantes, independientes o excluyentes en relación a sus intereses. Ante esta situación o contexto, al hablarse de partes en tal disposición legal, éstas pueden ser directas o indirectas, siendo estas últimas los terceros. Decimos que el artículo en referencia al mencionar el término “parte”, alude tanto a las directas como indirectas, por cuanto en primer lugar, dicha clasificación doctrinaria, tiene fuente legal en el artículo 23 del C.P.C., el cual prescribe: “Los que, sin ser partes directas en el juicio, tengan interés actual en sus resultados (...)”, y en segundo lugar, debe necesariamente referirse a ambas partes, por cuanto ha de considerar a las cuestiones accesorias de los procesos declarativos que se tramitan por las reglas de los incidentes y que son generadas por terceros, pero que no generan un juicio accesorio. Al no generar un procedimiento accesorio susceptible de ser fallado por una sentencia definitiva, deben ser falladas por sentencias interlocutorias, razón por la cual aquel artículo al referirse al concepto “partes”, comprende también a esos terceros.
El panorama no es claro, ya que si bien es cierto que el artículo 158 inciso 3º primera parte, se refiere tanto a las partes directas e indirectas del juicio, por aplicación del criterio establecido en el artículo 23 del C.P.C., ello sólo se refiere a la intervención de terceros como regla general de procedimiento, cuyas normas están establecidas en los artículos 21, 22, 23 y 24 del texto legal en referencia (por lo mismo en el juicio ejecutivo no se admite la intervención de tercero siempre que éste tenga un derecho comprometido o un interés actual en sus resultados, como lo establece el artículo 23 del C.P.C., sino sólo se le admite en los casos señalados por el mismo texto legal). Entre los terceros como regla general de procedimiento, se puede identificar a los coadyuvantes, excluyentes e independientes y no a las tercerías del juicio ejecutivo, que son especialmente reglamentadas por nuestro legislador.
Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, sobre recurso de protección presentado por don Agapito Nuñez Ibaceta en contra del Sr. Juez, del Cuarto Juzgado de Letras de Osorno, don Edmundo Gastón Moller Bianchi, Rol Nº 14.899-03, comentada por don Alfonso Banda Vergara, señala en una de sus partes lo siguiente: “Que en el cuaderno de apremio el recurrente se habría presentado con un escrito cuya suma en lo principal sería: como tercero independiente deduce nulidad que indica. A dicha solicitud, después de haberse evacuado los traslados, según indica, resolvió que don Agapito Núñez no ha intervenido en autos como procesalmente corresponde (...). Que para resolver de tal forma, el recurrido expresa que tuvo en cuenta que, si bien lo dispuesto en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil constituye una norma que tiene el carácter de supletoria, tal norma no podría ser aplicada, a su parecer, en juicios ejecutivos, ya que expresamente el artículo 518 del mismo cuerpo legal lo prohibiría, al permitir sólo como admisibles las tercerías que la propia norma en comento establece. Por ello, argumenta que, en la especie al recurrente no se le negó el derecho a ser oída, sólo que no lo habría hecho en la forma que la ley señala”.[48] Ante esta realidad, no podemos aplicar a dichas intervenciones en el proceso de ejecución, las llamadas reglas generales de las tercerías, comunes a todo procedimiento (en este mismo sentido Sergio Rodríguez Garcés: “(...) por encontrarse estas tercerías reglamentadas en forma especial (...) no le son aplicables las disposiciones generales que reglan las tercerías en todo procedimiento”;[49] salvo en lo que no sean contrarias a las disposiciones especiales sobre el juicio ejecutivo). Lo anterior viene a ratificar la especialidad y complejidad de las tercerías en el proceso de ejecución, las cuales generan una nueva instancia (juicio accesorio), y que debe ser resuelta por una resolución que le ponga término, siendo esta última en nuestro sistema una sentencia definitiva.
El artículo 158 en su inciso 2º señala: “Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio”. Como lo venimos señalando, la instancia generada por el tercerista dentro del proceso de ejecución no es una cuestión menor, sino que requiere un pronunciamiento categórico y definitivo del tribunal por el hecho de ser un juicio accesorio, que por circunstancias de hecho tiene su raíz en el juicio ejecutivo. El precepto legal recién aludido prescribe que las sentencias definitivas resuelven la cuestión que ha sido objeto del juicio, no distinguiendo en ningún caso si es o no un juicio principal. Ocupa un término genérico que da cabida a la idea del procedimiento o juicio accesorio, que si bien es una cuestión incidental por generarse dentro de un proceso en desarrollo, puede que no revista los caracteres que una determinada legislación haya dado para los llamados incidentes de un juicio. En efecto, nuestro Código es consecuente en su redacción con el razonamiento dado por Vicente Herce Quemada, por cuanto el texto legal señala que la sentencia definitiva resuelve “la cuestión que ha sido objeto del juicio”, mientras que el catedrático señala que la cuestión incidental hace referencia a la materia objeto del juicio no principal,[50] es decir, que es este tipo de resolución judicial la que debe pronunciarse sobre estas cuestiones objetos de los juicios accesorios al principal.
La Ley de Enjuiciamiento Civil española en su artículo 206 prescribe que “las resoluciones de los tribunales civiles se denominaran, providencias, autos y sentencias”. Más adelante señala: “Se dictará sentencia para poner fin al proceso, en primera o segunda instancia, una vez que haya concluido su tramitación ordinaria prevista en la Ley (...) En los procesos de ejecución se seguirán, en lo que resulten aplicables, las reglas establecidas en los apartados anteriores”. Luego en el artículo 207 Nº 1 prescribe: “Son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que decidan los recursos interpuestos frente a ellas”. Finalmente en el artículo 602 expresa: “La sentencia que se dicte en la tercería de mejor derecho resolverá (...), demostrándonos que dicha cuestión accesoria debe resolverse por una resolución que ponga fin a instancias, al proceso que se genera. Si aplicamos lo anterior, en nuestra legislación la resolución que debe fallar las tercerías del juicio ejecutivo ha de ser definitiva, puesto que según el artículo 158 inciso 2º “pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto de juicio”.
Por otra parte, es preciso señalar que generalmente las tercerías del juicio ejecutivo son entendidas como hipótesis de tercería excluyente o de intervención principal, sin percatarnos que entenderlas de tal manera, teniendo sólo en vista que el derecho que se hace valer es diferente o contrario con el de ambas partes principales, asemejándose por tanto al tercero excluyente, lleva a la errada idea de considerar que no podría clasificarse a éstas como accesorias del juicio ejecutivo. Ello no es correcto, ya que al hablar de intervención principal, se alude a un concepto propio del proceso declarativo, y la acción de terceros en el proceso de ejecución posee una regulación particular.[51]
La intervención principal no contempla el ejercicio específico de un tipo de acción, pudiendo ejercitarse distintas tipologías, teniendo el interviniente en cada caso en particular un derecho subjetivo diverso, cuestión que contrasta con la interposición de una tercería que exige un derecho determinado y específico contemplado expresamente por el legislador, derecho que tiene existencia limitada, por cuanto se ejercita dentro del proceso ejecutivo o se pierde, en caso contrario; lo que no ocurre con el derecho que el tercero pudo deducir por intermedio de la intervención principal y no dedujo.[52] Además, en la intervención principal el derecho del interviniente ha de ser incompatible con el discutido en el proceso mismo, lo que de hecho no se presenta en las tercerías.
Por último, en las tercerías no hay un litigio pendiente entre ejecutante y ejecutado, ya que no hay discusión sobre un derecho, porque el proceso de ejecución trata derechos existentes, con grado de certeza y una hipótesis de intervención principal necesita de la existencia previa de controversia entre demandante y demandado; en este caso, la controversia es introducida por el tercerista.[53]
Existen opiniones incluso que señalan que al tercerista en la ejecución, no se le debe tomar en cuenta con respecto a diligencias dentro del proceso, por cuanto el que la tercería sea una incidencia del juicio, no quiere decir que otorgue al tercerista la calidad de parte dentro de él. El tercerista es sólo parte en la tercería a que ha dado lugar, la cual se tramita en pieza separada. En consecuencia no es parte en el proceso de ejecución, ya que nada de lo que en él se debe realizar con las partes debe extenderse al tercero. Al no ser parte en la ejecución, no podría atribuírsele facultades propias de parte.[54] Pese a lo anterior, debemos señalar que en virtud del artículo 527 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, se faculta la intervención del tercerista para sustituir el embargo de bienes. El tercerista de dominio o de posesión puede intervenir en ciertos actos que son parte del proceso de ejecución, ello en base a lo dispuesto en los artículos 514 y 529 del C.P.C.; empero, sólo son algunos actos y a modo de darle alguna protección frente a actuaciones que pueden perjudicar su derecho. Es así como puede remover al depositario y realizar la rendición y aprobación de la cuenta del depositario.
La única forma en que el tercero no tenga la calidad de tal, es no seguir el camino de la intervención accesoria en el litigio, sino que opte por otra dirección, “iniciando un nuevo juicio en contra de las partes principales ante el mismo juez que conoce del pleito”.[55] Estos dos caminos que tiene el tercerista son de amplio conocimiento en la doctrina, por lo que al considerar a las tercerías como juicios totalmente independientes, caeríamos en el absurdo de contradecir la existencia de ambos caminos para el tercero. Ante esto, no cabe más que aceptar que no puede taparse el sol con una mano, y desconocer la relación innegable que existe entre el juicio ejecutivo y la tercería.
Eugenio Middleton Soffia clasifica las prerrogativas que las resoluciones judiciales otorgan a las partes. Así podemos apreciar los derechos sustantivos, que son los contenidos en las sentencias definitivas (entendemos por sustantivo el que tiene existencia propia) y los derechos secundarios, que son aquellos reconocidos durante la tramitación del juicio y cuyo desconocimiento posterior no es permitido en el mismo litigio ni en otro, siendo los contenidos en las sentencias interlocutorias.[56] ¿No es un derecho sustantivo para el tercerista de dominio el reconocimiento de su propiedad sobre el bien embargado? Si bien es cierto, este pide que se alce el embargo recaído en algún bien, se le reconoce su derecho de dominio, el cual es un derecho de naturaleza sustantiva, por cuanto al ser la actuación del tercerista una verdadera demanda frente al ejecutante y ejecutado, desde la perspectiva de quien interpone la acción, evidentemente el derecho que nace de aquella reviste una connotación propia. Este simple panorama fáctico, descoloca las piezas del ajedrez jurídico que tuvo presente el legislador al momento de determinar el marco de regulación de la intervención de terceros en esta clase de juicios. Por ejemplo, en la tercería de posesión, el petitum radica en que se alce el embargo, lo que implica un reconocimiento de la calidad de poseedor, e incluso puede haber otras peticiones acumuladas, como el que se restituyan los bienes embargados. En consecuencia, la sentencia que se pronuncia sobre tales incidencias debe ser definitiva, ya que es esa clase de resolución la que puede pronunciarse sobre el derecho sustantivo del tercerista, poniendo fin a la instancia o cuestión generada por este.
El interés del tercero, que en ningún caso es en el juicio ejecutivo coadyuvante al de los sujetos procesales de aquél (sin perjuicio de la facultad que el artículo 529 otorga al de pago), es un interés legítimo, como el de las partes del procedimiento. Pero como no puede llegarse al extremo de considerar a la tercería un juicio distinto e independiente, ya que el nacimiento del interés del tercerista tiene como raíz necesaria el juicio ejecutivo, se produce una situación delicada y que nuestro legislador no soluciona en buena forma, sembrando dudas desde su falta de pronunciamiento acerca de la naturaleza jurídica de la institución que se viene analizando.
Con respecto a las sentencias interlocutorias, tanto las que fallan un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, como las que resuelven sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria, es innegable que no pueden resolver una cuestión como la descrita en este estudio, puesto que no podemos fijar nuestra mirada hacia las meras incidencias que el legislador ha previsto dentro de un litigio, sino ser visionarios y entender de una vez por todas que estamos ante una situación compleja.
En nuestra investigación jurisprudencial encontramos fallos de la Excelentísima Corte Suprema que permiten fortalecer el criterio nuestro, en torno a este punto en análisis, los cuales en términos generales establecen lo siguiente: “las peticiones sometidas a la decisión de los tribunales son de fondo o procesales, no por el lugar o ubicación que ocupan dentro del proceso, sino en atención a la naturaleza de la cosa pedida. Esta imprime su fisonomía y caracteriza a las resoluciones que sobre ella recaigan. Para determinar el verdadero carácter de una resolución judicial debe atenderse, pues, a la naturaleza de las peticiones que como acción o excepción han sido acogidas o rechazadas por ella”.[57]
2.2. Breve comentario y explicación de la tercería de posesión.
En otro orden de ideas, estimamos preciso detenernos en un punto en particular, referente a la tercería de posesión y la resolución que se pronuncia sobre la misma. A través de ésta se persigue que el órgano jurisdiccional mediante su pronunciamiento, haga primar una situación que es beneficiosa para el tercerista, respetándosele su posesión. La jurisprudencia ha estimado que la gestión del tercero no tiene por objeto promover una cuestión de dominio propiamente tal, sino que su única finalidad es obtener de la autoridad competente una resolución que mantenga o restablezca una situación de hecho que le es favorable, la cual no ha podido cesar o ser alterada sin que previamente una resolución judicial declare que los bienes cuyo goce y posesión tiene no le pertenecen.
La tercería de posesión tiene como fin obtener, por la vía incidental, que se alce el embargo y se restituyan al poseedor y presunto dueño, los bienes materia de dicha actuación. Sin embargo, existe cierta confusión con respecto a esta intervención, ya que no podemos olvidar que tuvo su origen como “una elaboración jurisprudencial concebida para otorgar al poseedor de un bien embargado la posibilidad de hacer valer su presunción legal de dominio en un camino breve y de mayor simplicidad que la instalación de una tercerpia de dominio propiamente tal”.[58]
Esta tercería fue incorporada a nuestra legislación con posterioridad a las demás, mediante la reforma introducida por la Ley Nº 18.705 del 24 de mayo de 1988. Nace de la jurisprudencia reiterada de los tribunales de alzada, destacando el fallo de la Corte Suprema del 10 de noviembre de 1925, recaído en los autos caratulados “Bonn con Pérez”, publicado en la Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales de publicación oficial del Colegio de Abogados de Chile. Su objetivo es resolver las situaciones en que se embargan bienes de un tercero, que están en su poder, debiendo éste recurrir a la tercería de dominio, acreditando su calidad de dueño de los bienes, pese a existir a su favor la presunción del artículo 700 del Código Civil.
Con respecto a esta intervención de terceros en el proceso de ejecución, analizaremos un fallo de la Ilustrísima Corte Suprema que ha establecido en sentencia del 23 de julio de 1981 (“Sociedad Enrique Zaror y Cía Ltda.” recurso de queja) que “la tercería de posesión es un incidente de previo y especial pronunciamiento que hace aconsejable la paralización del procedimiento de apremio, puesto que de seguirse éste adelante, se podría hacer ilusorio el derecho del tercerista de posesión de rescatar sus bienes”.[59] Este criterio fue establecido por la Corte Suprema cuando todavía no existía un reconocimiento legal de la tercería de posesión, dándole los tribunales tratos diferentes, puesto que algunos la estimaron como un incidente de exclusión del embargo y por lo tanto un incidente de previo y especial pronunciamiento en el cuaderno de apremio, el cual se suspendía hasta que no se fallara dicha incidencia; en cambio, otros tribunales la asimilaban a la tercería de dominio suspendiendo el procedimiento de apremio cuando el incidente de exclusión de embargo se apoyaba en un instrumento público otorgado de la forma que establece el artículo 523.[60]
Antes de la modificación legal a que hemos hecho referencia y que consagra formalmente la tercería de posesión, el artículo 522 del C.P.C. prescribía: “en ningún caso suspenderá la tercería los trámites del procedimiento ejecutivo”. (Hoy también se consagra aquello, pero se agregaron dos casos en que se suspende el procedimiento de apremio). En base a la redacción anterior, Sergio Rodríguez Garcés estimaba que la tercería de posesión era una incidencia de previo y especial pronunciamiento, que relacionaba con el artículo 87 inciso primero, tramitándose en consecuencia en la misma pieza de autos, debiendo ser fallada por una sentencia interlocutoria.[61] El artículo 87 prescribe: “Si el incidente es de aquellos sin cuya previa resolución no se puede seguir substanciando la causa principal, se suspenderá el curso de ésta y el incidente se tramitará en la misma pieza de autos (...)”. Así, estimaba que “el tercero deberá hacer una presentación en el cuaderno de apremio –demanda de tercería de posesión– pidiendo se alce el embargo (...)”.[62]
Con el establecimiento legal de la tercería de posesión, a través de la Ley Nº 18.705 del 24 de mayo de 1988, se eliminó el incidente de exclusión del embargo que se basaba en la posesión de los bienes objeto de aquél. En otras palabras, “se impidió la aplicación del artículo 87, que permitía la automática suspensión del procedimiento de apremio por tratarse de un incidente de previo y especial pronunciamiento”,[63] cautelándose los derechos del ejecutante.
El fallo de la Corte Suprema que venimos analizando, fue establecido antes de la modificación legal, cuando los tribunales le daban a esta tercería tratos diferentes. El criterio de este fallo demuestra que la tercería de posesión siempre sería un incidente de previo y especial pronunciamiento, suspendiendo el procedimiento de apremio. Pero hoy, gracias a los cambios legislativos introducidos por la Ley Nº 18.705, la tercería de posesión no en todos los casos suspende el procedimiento de apremio, por lo que habrá que verificar si se cumplen o no los requisitos del artículo 522, puesto que ya no es cuestión de ser o no aconsejable la suspensión del procedimiento de apremio, sino que éste se suspende cuando se cumplen los requisitos que señala el artículo pertinente. Sin embargo, debemos señalar que el criterio expuesto en el fallo en cuestión, no sólo fue sostenido con anterioridad a la modificación que introdujo la Ley Nº 18.705 del 24 de mayo de 1988 a preceptos del Código de Procedimiento Civil como el artículo 522, sino que el mismo tribunal se manifestó en tal sentido en una sentencia de 29 de enero de 1990, rol 15.029, considerando 3º; es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley. En este último caso, consideramos que debe recalcarse que hoy la tercería de posesión no siempre tiene un efecto suspensivo en el procedimiento de apremio, por lo que en las demás situaciones, la ejecución debe continuar sin más trámites, cautelándose también los derechos del ejecutante.
En efecto, la redacción del artículo 522 del C.P.C. se modificó por el artículo primero, Nº 58, de la Ley Nº 18.705; modificación que tuvo su origen en el proyecto del Instituto Chileno de Derecho Procesal con respecto a la materia. En consecuencia, este artículo actualmente establece lo siguiente: “La interposición de una tercería no suspenderá en caso alguno el procedimiento ejecutivo. El procedimiento de apremio se suspende únicamente en el caso contemplado en el inciso primero del artículo 523 y, tratándose de una tercería de posesión, sólo si se acompañan a ella antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca”. En otras palabras, hoy la regla general en referencia a las tercerías, sigue siendo la no suspensión del procedimiento de ejecución, contemplándose dos casos en que lo que se suspende únicamente es el procedimiento de apremio, por lo que el esquema ha variado, resguardándose los derechos del tercerista de posesión, ya que los jueces no podrán asimilarla en ningún caso a la tercería de dominio y considerar que suspende el procedimiento de apremio sólo cuando se apoya en instrumento público otorgado como lo establece el artículo 523. En otras palabras, se suspenderá este último siempre que se acompañen antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión invocada, circunstancia que corresponderá ponderar en cada situación al juez de la causa.
En virtud del artículo 522 la interposición de una tercería no suspenderá nunca el procedimiento ejecutivo; ello por cuanto al tercerista de posesión no le importa el resultado del procedimiento ejecutivo, en el sentido de que el ejecutado realmente debe pagar al ejecutante. En realidad sólo le importa que dicho pago no se haga con bienes suyos. Así, se ha establecido que la circunstancia de que en el cuaderno de apremio se haya decretado la suspensión del procedimiento de apremio, afecta sólo lo obrado exclusivamente en él,[64] cuestión respaldada por el tenor del artículo 522 del C.P.C. En las tercerías de dominio y de posesión, los terceristas tienen un interés absolutamente distinto al del ejecutante, puesto que desean dejar sin efecto el embargo trabado sobre los bienes en que ha recaído, ya que no son bienes del deudor, sino de los terceros que interponen su acción, por lo que su interés trasciende en suspender el procedimiento de apremio mientras tanto se resuelve la tercería.
Entonces, ¿Cómo calificar hoy a esta clase de intervención de terceros? Sin lugar a dudas –a nuestro juicio– debe darse importancia a la reforma establecida por la Ley Nº 18.705. Así, debemos distinguir entre dos casos: Tercería de posesión que suspende el procedimiento de apremio y tercería de posesión que no suspende dicho procedimiento.
2.2.1. Tercería de posesión que suspende el procedimiento de apremio.
Como es sabido, en virtud del artículo 522 del C.P.C., esta tercería, como las demás, jamás suspenderá el procedimiento ejecutivo. Pero lo que sí puede llegar a suspenderse es el procedimiento de apremio, lo cual según tal disposición ocurre en dos casos; uno referente a la tercería de dominio y otro a la de posesión (Ello sin perjuicio de que la tercería de prelación, también suspende parte del procedimiento de apremio, puesto que este termina con el pago al acreedor ejecutante y esta tercería suspende el pago mientras no sea fallada por sentencia firme. Lo que no suspende la tercería de prelación es el remate de las especies embargadas).
Respecto a la de posesión, la suspensión del procedimiento de apremio tiene lugar cuando ésta se interpone y se acompañan a ella antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca. En este escenario, la tercería de posesión puede ser calificada desde dos perspectivas. Desde el punto de vista del procedimiento de apremio, la intención legislativa del proyecto del Instituto Chileno de Derecho Procesal, que fue el pilar de la reforma introducida por la Ley Nº 18.705, proponía agregar un inciso segundo al artículo 521 que estableciera lo siguiente: “La tercería de posesión constituye un incidente de previo y especial pronunciamiento respecto del cuaderno de apremio, salvo que aparezca de manifiesto su falta de fundamento o el sólo propósito de dilatar la ejecución”.[65] Esto finalmente nunca se agregó a la letra del Código.
La tercería de posesión, en caso de acompañarse a ella antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca, incide naturalmente en el procedimiento de apremio, puesto que su efecto es suspensivo, en base al tenor del actual artículo 522. Por lo tanto, es homologable a una incidencia de previo pronunciamiento respecto del procedimiento de apremio, ya que sin su resolución no podrá seguir éste adelante, pero se tramita en cuaderno separado, ya que si bien el artículo 87 del C.P.C. señala que las incidencias de esta clase, se tramitan en la misma pieza de autos, ello se refiere a las relativas a la causa principal y en este caso la interposición de una tercería no suspenderá el procedimiento ejecutivo. Además, aquí no estamos en presencia de una mera incidencia, sino de un expediente procesal complejo compuesto por una misma acción dirigida en contra del ejecutante y ejecutado, por una persona distinta de las partes principales del juicio, produciéndose lo que en doctrina se denomina un litisconsorcio pasivo necesario, motivo por el cual su demanda se tramitará por cuerda separada, incidiendo ésta en el procedimiento de apremio, suspendiéndolo, debido a que al tercerista de posesión sólo le importa lo que suceda en cuanto al apremio.
Cabe señalar que la tercería de dominio también suspende el procedimiento de apremio, en forma excepcional, cuando se apoya en instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva, produciendo el mismo efecto suspensivo de la tercería de posesión para el caso señalado en el artículo 522, y según el artículo 521 la de dominio “(...) se seguirá en ramo separado con el ejecutante y ejecutado (...)”.
Por lo tanto, desde este punto de vista, es más acertado o preciso señalar que la tercería de posesión es una cuestión que incide en el procedimiento de apremio que se tramita en cuaderno separado. Así, con respecto a la tramitación de la tercería de posesión, pueden verse algunas sentencias de los tribunales que señalan en su tenor que ésta debe tramitarse en cuaderno separado. En este sentido, nos encontramos con expresiones plasmadas en resoluciones de los tribunales de justicia, referentes a la tramitación de esta tercería, tales como “(...) en el presente procedimiento ejecutivo se tramita además, en cuaderno separado una demanda incidental de tercería de posesión (...)”.[66]
Finalmente, desde una perspectiva de todo el procedimiento de ejecución –en su globalidad– se trata de una cuestión incidental compleja entendida como un juicio accesorio, fenómeno por el cual se tramita en cuaderno separado, además de ser fallada por una sentencia definitiva, al igual que las otras intervenciones de terceros presentes en este procedimiento.
2.2.2. Tercería de posesión que no suspende el procedimiento de apremio.
Este caso ocurre cuando se interpone la tercería de posesión y no se acompañan a ella antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca. Quien determinará dicha circunstancia será el juez de la causa. En esta situación, en que el procedimiento de apremio sigue adelante, lógicamente debemos aludir a la tercería de posesión en referencia al procedimiento de ejecución en su globalidad (por cuanto no se afecta el procedimiento de apremio), y como señalamos –al igual que en las demás intervenciones de terceristas presentes en él– se trata de una cuestión incidental compleja entendida como un juicio accesorio; una cuestión accesoria del juicio ejecutivo.
En síntesis, las tercerías son cuestiones accesorias “que no requieren de su resolución previa para seguir substanciando la causa principal, por lo que no suspenden el procedimiento ejecutivo ni, por regla general, el de apremio debiendo, por consiguiente, tramitarse en cuaderno separado”.[67]
Luego de establecer la aclaración precedentemente expuesta, es acertado señalar que esta tercería, al igual que las demás, no debe ser resuelta por una sentencia interlocutoria de aquellas que en virtud del artículo 158 inciso 3º primera parte, “fallan un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes”, como lo adopta cierta jurisprudencia sin hacer un estudio profundo sobre el particular. En efecto, la sentencia de la Corte Suprema que considera a las tercerías de posesión como incidentes de previo y especial pronunciamiento (calificación que debe entenderse con respecto al procedimiento de apremio), no debe llevar a considerar que tal incidencia debe ser fallada por una sentencia interlocutoria. Los siguientes argumentos nos respaldan:
1º. La tercería de posesión no es un mero incidente del juicio ejecutivo, sino que al igual que las demás incidencias de terceros en aquél, es una cuestión incidental compleja entendida como juicio accesorio, lo que se entiende lógicamente apreciando el proceso de ejecución en su totalidad. Debe tener el mismo tratamiento de las demás intervenciones de terceros en esta clase de juicios.
2º. El artículo 522 señala que se suspenderá también el procedimiento de apremio en el caso señalado en el inciso primero del artículo 523, es decir, cuando la tercería de dominio se apoye en instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva; y respecto de la de dominio, la sentencia que la falla, según la jurisprudencia mayoritaria, es definitiva. Es decir, tratándose de la tercería de dominio, existe jurisprudencia abundante que considera que la resolución que se pronuncia sobre ella es definitiva, por lo que las tercerías de dominio y posesión, en cuanto al objeto, deberán ser falladas por un mismo tipo de sentencia, cuya naturaleza es definitiva.
3º. Con anterioridad hicimos referencia a que el artículo 158 inciso 3º no comprende incidencias complejas como las tercerías presentes en el proceso de ejecución, por cuanto éstas últimas no son meros incidentes, sino que cuestiones que merecen un tratamiento especial. Dicho artículo al referirse al concepto de “partes”, alude tanto a las partes directas como a las indirectas o terceros, por aplicación de lo establecido en el artículo 23 del C.P.C. Pero ello sólo dice relación a la intervención de terceros como regla general de procedimiento, no refiriéndose –en consecuencia– a las tercerías del juicio ejecutivo, por no ser éstas hipótesis de intervención principal.
4º. Por último, a pesar de que el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil establezca que su tramitación será de acuerdo a las reglas establecidas para los incidentes, “esta consideración procedimental no altera la naturaleza jurídica de la decisión que resuelve la pretensión deducida, que tiene un carácter de principal, autónoma y distinta de la sustentada por las partes del juicio ejecutivo”.[68] Se pone fin a la instancia abierta en la tercería, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto de su interposición.
Con respecto a esta intervención de terceros, si bien fue introducida por una modificación legal, estimamos que no fue lo suficientemente clara, puesto que el proyecto de modificación al Código de Procedimiento Civil del Instituto Chileno de Derecho Procesal, pretendía establecer expresamente un pronunciamiento sobre la naturaleza de tal intervención, pero el proyecto del Ejecutivo “no acogió en su integridad la indicación del Instituto, sino que la redujo (...) En cuando al efecto de su interposición en el cuaderno de apremio, lo consideró en la modificación al artículo 522”.[69]
La tercería de posesión tiene por objeto saldar una injusticia, consistente en no respetarse la presunción de dominio del artículo 700 del Código Civil, amparándose en una “alteración de la prueba, de manera que no es el tercerista en cuyo poder se embargaron las cosas en que recayó la traba, la que deba entrar a reunir presunciones para probar su dominio, porque la ley desde ya lo presume a su favor y es la contraparte quien debe probar que no obstante haber tenido la tercerista los bienes en su poder al momento del embargo, no era su dueña sino otra persona, concretamente el ejecutado”. [70] Lo anterior constituye un motivo plausible por el cual el tercerista tendría mayores posibilidades de éxito con respecto a su pretensión, lo que sólo significa que es una herramienta que se ha introducido para enfrentar la situación de injusticia en que se ha visto involucrado.
Finalmente, cabe señalar que la demanda de tercería de posesión, según la jurisprudencia, debe notificarse por cédula a fin de que las partes del juicio tengan la posibilidad cierta de hacer valer sus prerrogativas frente a la tercería que se ha interpuesto.[71]
3. Consecuencias de nuestra posición.
Las consecuencias de nuestra posición con respecto a las tercerías en el proceso de ejecución, se manifiestan en varías etapas del procedimiento. En efecto, éstas se refieren a las siguientes materias:
3.1. Mandato judicial.
La falta de un pronunciamiento claro del legislador con respecto a la naturaleza jurídico-procesal de las tercerías, tiene consecuencias con respecto a si los apoderados, tanto del ejecutante como del ejecutado, están facultados para intervenir en las tercerías que tengan lugar en el juicio ejecutivo.
Si adoptamos la posición que considera a las tercerías del juicio ejecutivo juicios independientes, no se podría considerar este poder como facultativo para actuar en ellas, por cuanto el poder que se le entrega a una persona para representar a otra se le concede para que actúe en todo el juicio, para participar de todos sus trámites e incidencias. No se trataría de incidencias en las que se pueda participar con el poder conferido, ya que el artículo 7 del C.P.C. faculta para obrar solo en lo que se promueva por vía incidental o de reconvención. Consecuencia de ello sería que “la tercería debe siempre notificarse a las partes y no al mandatario judicial en el juicio ejecutivo, que carece de facultad para obrar en la tercería”.[72] En esta situación la persona necesitaría un nuevo mandato para actuar en la tercería, por tratarse de un juicio independiente, por cuanto la actuación del mandatario carece de valor.[73]
En cambio, para quienes las tercerías son incidencias dentro del proceso de ejecución, el mandato conferido en un juicio ejecutivo sería válido para que la persona a quien se le confiere represente a cualquiera de las partes, cuando se produzca dicha incidencia, por cuanto “el poder dado por una persona a otra para que la represente en juicio se entiende conferido para todo el juicio y autoriza al procurador para tomar parte en todos los trámites e incidentes del juicio hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva”. [74] En efecto, incidiendo las tercerías en los juicios ejecutivos en términos que no pueden existir sin éstos, las partes ejecutante y ejecutada pueden figurar en ella con la representación que en el juicio ejecutivo se hubiere dado, por lo que se ha podido en el presente caso notificar válidamente al apoderado del ejecutante la demanda de tercería. [75]
3.2. Notificaciones.
Nuestro legislador no ha señalado expresamente una forma de notificación para las tercerías, razón por la cual debemos hacer referencia a las normas contenidas en el Título VI del Libro I del C.P.C. En primer lugar, es necesario definir qué se entiende por notificación personal, por cédula y por el estado diario.
La notificación personal se encuentra en los artículos 40, 41, 42, 43, 47, 52 y 56 del Código de Procedimiento Civil. El artículo 40 prescribe que “en toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de afectar sus resultados, deberá hacérseles personalmente, entregándoseles copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita. Esta notificación se hará al actor en la forma establecida en el artículo 50”. Es decir, consiste en entregar a la persona a quien se debe notificar, copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita. Es una notificación de naturaleza principal.[76]
Por otra parte, la notificación por cédula se encuentra regulada en los artículos 48, 49, 52 y 56 del Código de Procedimiento Civil. Según lo establecido en el artículo 48, esta consiste en la entrega, por medio de un ministro de fe en el domicilio del notificado, de una cédula que contenga la copia íntegra de la resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia.
Finalmente la notificación efectuada por el estado diario se encuentra tratada en los artículos 50, 51 y 53 del Código de Procedimiento Civil y consiste en incluir el número de orden que corresponda en el rol general, los apellidos del demandante y demandado del juicio o del primero de ellos si figuran varios en este carácter y el número de resoluciones dictadas en ese día, las que se tratan de notificar por un estado que estará encabezado con la fecha del día en que se forme.
Para el objeto de establecer a qué tipo de diligencia a notificar aludimos, se debe distinguir entre la notificación de la primera resolución en que se da curso a la demanda de tercería, de la resolución que la recibe a prueba y de la sentencia dictada en ella.
Si se considera a las tercerías como juicios independientes, la primera notificación, al ser una primera gestión, deberá ser de carácter personal, de acuerdo con el artículo 40 del C.P.C.[77] Ello trae como consecuencia que la resolución que recibe la causa a prueba, y de la sentencia –que sería definitiva– deberían notificarse por cédula, porque se seguiría la regla general en materia de notificaciones, establecida en el artículo 48.
Por otro lado, si se estima que se trata de meros incidentes del juicio ejecutivo, las consecuencias son distintas. La notificación de la primera resolución, no sería una notificación personal, ya que las tercerías “son accesorias de un juicio en el cual el ejecutante y ejecutado han sido emplazados con anterioridad tanto para el curso de la causa principal como para todas las incidencias...que se promuevan”.[78] Con respecto a la notificación del auto de prueba, el artículo 323 señala que se notificará por el estado diario. Finalmente, la sentencia al ser interlocutoria, se notificaría también por el estado.[79]
Pero como ha quedado establecido a lo largo de este escrito, las tercerías del juicio ejecutivo no son juicios totalmente independientes ni meros incidentes del mismo, sino que se tratan de cuestiones incidentales complejas que en definitiva se traducen en juicios accesorios. Entonces ¿cómo han de notificarse las resoluciones dictadas a lo largo de su tramitación? Teniendo en cuenta que las tercerías son demandas accesorias sometidas a una tramitación especial se llega al corolario consistente en que la resolución recaída en la primera gestión del tercero, (dándose curso a su demanda), la que recibe la tercería a prueba y la que pone fin a la tercería, deben notificarse por cédula. Las demás resoluciones que se dicten durante el curso de la tercería se notificarán por el estado diario.
Con respecto a la primera gestión recaída en las tercerías del juicio ejecutivo, cabe señalar que no es aplicable la notificación personal, por las siguientes razones que nos entrega don Sergio Rodríguez Garcés,[80] con quien coincidimos:
1º. Las tercerías del juicio ejecutivo son accesorias a tal proceso; El ejecutante y ejecutado ya han sido emplazados con antelación en la causa principal así como para todas las cuestiones accesorias o incidencias que tengan lugar. Como la tercería es una cuestión de esta última naturaleza, respecto del ejecutante y ejecutado (que en ella son demandados) no constituye una primera gestión en relación al juicio ejecutivo, teniendo en cuenta que lo de primera gestión es en consideración a la figura de los demandados.
2º. Las demandas de tercerías se notifican a los apoderados de las partes en el juicio ejecutivo, ya que son acciones accesorias deducidas en este. La notificación por cédula es suficiente garantía, debido a la función de los apoderados en el juicio, más si consideramos que en los hechos se entrega copia de la resolución y de la solicitud en que ésta ha recaído.
3º. Si en la práctica las demandas de tercerías se notifican a los procuradores de las partes, no parece razonable exigir y considerar su notificación como la primera practicada a los demandados, y de carácter personal.
Con respecto a la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba, debemos señalar que se notifica por cédula por aplicación de las reglas generales. Lo mismo acontece con la sentencia que tiene el carácter de definitiva, poniendo fin a la instancia resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio accesorio. Que las tercerías de prelación, pago y posesión se tramiten conforme a las reglas de los incidentes, se refiere únicamente a su tramitación, lo cual no les quita su carácter de juicio accesorios, más aún cuando se les ha sometido a esta tramitación breve y sumaria dada la relación que tienen con el juicio ejecutivo.
Debemos recalcar que la notificación no es un trámite del juicio, siendo ejemplo de ello el artículo 686 del C.P.C., referido al procedimiento sumario, que prescribe: “La prueba, cuando haya lugar a ella, se rendirá en el plazo y en la forma establecidas para los incidentes”. Tal disposición se refiere a cuestiones de tramitación. Pese a lo anterior, la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba en el procedimiento sumario se realiza por cédula, a diferencia de la notificación de tal resolución en el procedimiento incidental, que se lleva a cabo por el estado diario. Así la notificación no es una cuestión de tramitación.
3.3. Procedencia de excepciones dilatorias a la demanda de tercería.
Las excepciones dilatorias son aquellas que tienen por misión corregir vicios en el procedimiento; es decir, subsanar defectos de forma de una determinada acción, no afectando en absoluto el fondo de aquella. Estas están reguladas en el Título VI del Libro II del Código de Procedimiento Civil.
El artículo 307 inciso 1º, por ser cuestiones accesorias, les confiere tramitación de incidentes que se promueven y substancian en el cuaderno principal, ya que el juicio no se puede seguir tramitando mientras no se resuelven las excepciones opuestas (incidentes de previo y especial pronunciamiento).
Como es sabido, en el juicio ejecutivo el ejecutado tiene el término de cuatro días hábiles y fatales para oponer excepciones, contados desde el requerimiento de pago que se le efectúa (ésta es la regla general, para el caso de ser requerido de pago en el lugar de asiento del Tribunal, dentro de los límites urbanos de la ciudad en virtud del artículo 459 inciso 1º; empero, si el deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio, pero fuera de la comuna asiento del tribunal, el plazo es de ocho días, y si el deudor es requerido en territorio jurisdiccional de otro tribunal y la oposición se formula ante el tribunal exhortante, el plazo es de ocho días más el aumento que indique la tabla de emplazamiento). El ejecutado sólo puede hacer uso de las excepciones que taxativamente enumera el artículo 464 del C.P.C., fallándose las excepciones dilatorias en conjunto con las perentorias en la sentencia definitiva.
El tema es si estas excepciones proceden en las tercerías del juicio ejecutivo. A nuestro parecer, éstas si proceden, lo que se condice absolutamente al considerarlas como cuestiones incidentales o juicios accesorios. En la tercería de dominio si tienen lugar, puesto que en base al artículo 523 del C.P.C. la demanda debe contener las enunciaciones del artículo 254 bajo apercibimiento de no dar curso a la demanda. Si se diere curso a ésta, sin algún requisito, el demandado puede oponer la respectiva excepción.
Las excepciones dilatorias están reguladas en el Título VI Libro II del C.P.C., aplicándose sus normas con carácter supletorio, por ser parte de la regulación del procedimiento ordinario, en conformidad con el artículo 3º del cuerpo legal en referencia. En efecto, en las demás tercerías del juicio ejecutivo, a pesar de la rapidez que se ha querido dar al procedimiento de apremio, se autoriza a oponer excepciones dilatorias sometiéndolas a una tramitación diversa a la ordinaria, por cuanto no existe disposición de carácter general que prohíba su ejercicio, por lo que debemos remitirnos a la regla supletoria antes aludida.[81]
3.4. Reconvención.
En las tercerías no procede entrar a discutir nuevas acciones por vía de reconvención. La Corte de Apelaciones de Concepción en sentencia del 14 de junio de 1905 estimó que en las tercerías, por la tramitación especial que tienen, no tiene cabida la reconvención, pues atendida la naturaleza del juicio de tercería y los trámites especiales a que este juicio está sujeto, éstos excluyen la tramitación de una reconvención y por consiguiente la reconvención deducida es improcedente. Además, la reconvención debe ser contestada en el escrito de réplica y el Código de Procedimiento Civil dice expresamente en el artículo 521 que tratándose de la tercería de dominio, ella se tramita conforme a los trámites del juicio ordinario, con excepción de los trámites de replica y dúplica, por lo que no procedería tal actuación. En otras palabras, la reconvención no podría contestarse y habría una demanda sin contestación, en circunstancia que ésta es esencial e indispensable en toda demanda. También ello prolongaría en demasía el juicio, en circunstancias que el propósito del legislador es que la ejecución sea breve.
“La naturaleza del procedimiento de tercería excluye la tramitación de una reconvención. Esta última no procede sino entre el demandado y el demandante, aunque revista la calidad de demandado dentro del juicio de tercena, y un tercero respecto del juicio principal, cual es la calidad del tercerista de dominio (...) La reconvención es una institución procesal propia del juicio ordinario y debe dirigirse por el demandado en contra del demandante, y no procede respecto de un tercero que sin ser parte directa en el juicio interviene por tener, interés actual en sus resultados en los casos determinados que señala la ley en los juicios ejecutivos. Admitir a tramitación una demanda reconvencional en la situación descrita implica incurrir en un manifiesto error de tramitación de la causa y por lo tanto al tribunal superior conociendo de un recurso de apelación, le corresponde de acuerdo con lo que dispone el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil corregir de oficio aquél y por lo tanto dejar sin efecto lo obrado”. [82]
3.5. Resolución que falla la tercería.
Esta consecuencia, que ya ha sido tratada con anterioridad por ser quizás de una mayor atención, se torna interesante, al relacionarla con el recurso de casación en la forma. Si la tercería se trata de un juicio independiente, la sentencia que la falla ha de ser definitiva, debiendo, por tanto, contener los requisitos comunes a toda resolución judicial, junto con los específicos señalados para ésta en el articulo 170 del C.P.C. y los establecidos en el Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920, el cual se refiere a la forma de las sentencias. Si consideramos pertinente la posición que enmarca a las tercerías como incidentes del proceso de ejecución, la sentencia que se pronuncia sobre ellas, será interlocutoria, por lo cual sólo se le exigirá que exprese las circunstancias señaladas en los números 4º y 5º del artículo 170, que contienen las consideraciones de hecho y de derecho que le sirven de fundamentación; y la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
Finalmente, cabe señalar que existen diversos fallos que otorgan la calidad de definitiva a la sentencia que pone fin a la tercería, [83] en lo que coincidimos, por cuanto no se trata de meras incidencias en el proceso de ejecución, sino que de cuestiones incidentales de una especial tramitación. El fallo que resuelve una tercería es una sentencia definitiva, por cuanto pone término al pleito, sin que baste para desnaturalizar aquello la circunstancia de que las tercerías incidan en el juicio ejecutivo, por lo que una vez publicado dicho fallo, no puede ser modificado por el juez que lo dictó.
3.6. Requisitos de la resolución que falla la tercería.
Como consecuencia de ser considerada tal resolución una sentencia definitiva, ésta debe reunir para su validez, todos los requisitos que indica el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, además de lo establecido en los artículos 61 y 169 del mismo texto legal.
3.7. Recursos procesales en contra de la sentencia que resuelve la tercería.
Proceden los recursos de aclaración, rectificación o enmienda, apelación, recurso de hecho, casación en la forma y en el fondo (procede el recurso de casación en la forma por omisión de cualquiera de las causales indicadas en el artículo 768 del C.P.C.; el recurso de casación en el fondo procede toda vez que se reúnan las condiciones para su interposición), revisión (si se reúne alguna de las causales del artículo 810 y tratándose de una sentencia firme), queja (procede respecto de la sentencia que falla la tercería y de cualquiera resolución dictada arbitrariamente en ella, que lesiones injustamente el patrimonio de alguna de las partes, cuya dictación por parte del juez pueda calificarse de falta o abuso). No procede el recurso de reposición, ya que este sólo opera en contra de autos y decretos y procede excepcionalmente contra sentencias interlocutorias cuando el código así lo prescribe. En otras palabras, independientemente de si se considera definitiva o interlocutoria la resolución que resuelve la tercería, este recurso no es procedente. Lo anterior se refiere a la resolución que falla la tercería, por lo que puede interponerse el recurso de reposición para obtener la modificación de una resolución dictada durante la substanciación de la tercería, siempre que proceda de acuerdo a su naturaleza. Por último el recurso de amparo no es procedente en atención a la naturaleza de la cuestión controvertida que no tiene relación con la libertad personal protegida por tal recurso.
3.8. Subsistencia independiente de la tercería.
Cuando el procedimiento de ejecución en que la tercería tiene incidencia termina, se genera la interrogante sobre que acontecerá con esta última. Como en los tópicos anteriormente aludidos, la solución radicara en la doctrina que se asuma con respecto a este instituto procesal. Para interponer una tercería es indispensable que exista un juicio. Si el juicio ejecutivo en que la tercería incide termina por cualquiera de las causales legales, surge la siguiente pregunta: ¿qué ocurre con la tercería?
Algunos la consideran como un juicio distinto del ejecutivo y creen que puede subsistir independientemente. En cambio, si se estima que la tercería es una incidencia, tendrá que correr la misma suerte del juicio a que accede. Sergio Rodríguez Garcés estima que “hacerla subsistir como juicio independiente es inaceptable porque si termina el juicio ejecutivo desaparece el embargo que es el hecho que importa desconocimiento del dominio del tercerista y además se ha obtenido anticipadamente la protección jurídica que se reclama. Con ese juicio se pretendería defender un dominio que no está amagado ¿y con qué acción? Si las acciones tienen por objeto proteger un derecho injustamente lesionado. Por otra parte, ¿cómo aplicar un procedimiento especial si desaparecen el hecho que le dio origen y el juicio que justificó esta tramitación especial?”.[84]
Es innegable que sin ejecución no puede haber tercería de dominio, posesión, prelación y pago y que los bienes embargados quedan libres si el ejecutante se desiste de la ejecución que había entablado en contra del deudor. Por ello, estamos de acuerdo en que la tercería no puede subsistir independientemente del proceso de ejecución en que incide. Si el proceso de ejecución termina, también ha de terminar el de tercería, ya que esta pierde su carácter de tal. Siguiendo a Luís Gonzalo Navarrete, lo que debe suceder es producirse una transformación del incidente de tercería a proceso ordinario, porque las razones del pedir preferentemente (tercería de prelación) o de ejercitar la acción de dominio frente al poseedor ilegítimo (tercerías de dominio y posesión) subsisten. “Una cosa es que queden libres los bienes embargados y otra que el deudor no los siga poseyendo en forma ilegítima, pues en este último caso el proceso declarativo derivado de la tercería se hace necesario”.[85] El hecho que desaparezca el embargo, pierde importancia si por ejemplo el deudor sigue poseyendo en forma ilegítima, o que no se ejerza el crédito del ejecutante si el tercero no tiene reconocidos la existencia, subsistencia y cuantía de su crédito.
Así, las tercerías no pueden subsistir independientemente del proceso de ejecución en que inciden. “Si el proceso de ejecución culmina, también ha de terminar el de tercería, pero no así el proceso de declaración o de ejecución que por transformación de aquélla puede surgir cuando el demandado –deudor o ejecutado– siga poseyendo sin título alguno (en el caso de la tercería de dominio o de posesión), o cuando niegue la existencia, subsistencia o preferencia del crédito del antiguo tercerista (en el caso de la tercería de prelación); o la existencia, subsistencia de la deuda o el carácter de ejecutivo del título del tercerista (en la tercería de pago)”.[86] Ello deja en evidencia el carácter accesorio de las tercerías del juicio ejecutivo, no teniendo sustento la postura que las considera juicios independientes injertados en el juicio ejecutivo, por que algo que es independiente no puede aspirar a ser lo que supuestamente ya es. Y recalcamos dicho grado de independencia que algunos creen que pueden tener a pesar de estar inmersas en el proceso de ejecución, por cuanto se señala que su notificación al ejecutante y ejecutado ha de ser personal.
Es quizás en este punto del análisis donde se puede apreciar con mayor claridad que la asimilación de las tercerías a “juicios principales o independientes” no es grata, puesto que si se participa en el debate de su subsistencia independiente, se parte de la base de que no tienen una independencia real respecto del juicio ejecutivo, que haga negar su carácter accesorio. (El concepto de juicios independientes, lo utilizan diversos autores al comentar y exponer las distintas teorías que existen sobre el particular. Así, Sergio Rodríguez Garcés describe muy bien que existen algunos que consideran a las tercerías “juicios principales”;[87] las tercerías “constituyen por su índole jurídica una cuestión accesoria que se promueve en el juicio ejecutivo, y aunque la ley señale respecto de ellas una situación especial, no puede estimarse que tengan el carácter de un juicio con vida propia e independiente de la ejecución en que inciden.”[88]) Quizás parte de la confusión radica en que muchos asimilaron a la tercería en el juicio ejecutivo como al tercero excluyente, pensando que su intervención sería principal, lo cual como vimos no es correcto. En otras palabras, las tercerías durante la vigencia del juicio ejecutivo no tienen independencia, y si este se extingue, no podrían lograr una subsistencia autónoma, puesto que ya no hablaríamos de un procedimiento accesorio; no hablaríamos de una “tercería propiamente tal”.
3.9. Tribunal competente para su conocimiento.
El artículo 111 del Código Orgánico de Tribunales prescribe: “el tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan”. Por ello, si un tercero entabla una acción cualquiera, será competente para conocer de ella el tribunal que esté conociendo del asunto principal en que incide la presentación del tercero. Si este reclama dominio de un bien raíz embargado en una ejecución, que se encuentra situado fuera de la jurisdicción del tribunal que conoce del juicio ejecutivo, este último será competente y tendrá prorrogada su jurisdicción para conocer de la tercería interpuesta.
El tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es también para conocer de las cuestiones que se susciten por vía de reconvención o de compensación, aunque el conocimiento de estas cuestiones atendida su cuantía correspondiere a un juez inferior si se entablasen por separado. El artículo 111 del C.O.T. sólo habla de prórroga de jurisdicción en las cuestiones que se susciten por vía de reconvención o de compensación (para el caso de la cuantía), pero nada dice de las tercerías. Los tribunales aceptan la prórroga de la jurisdicción en las tercerías atendida la analogía que existe entre ellas y la reconvención.
En consecuencia, si un juez inferior conoce de un juicio ejecutivo es competente para conocer de las tercerías que en él se entablen, aunque el valor de los bienes reclamados por el tercerista o el crédito que se hace valer, sean mayores que los establecidos por la ley para su competencia.
Si los tribunales no estimaren a las tercerías accesorias del juicio ejecutivo, habría que considerarlas como juicios distintos e independientes de él; en tal caso, para determinar el juez competente para conocer de ellas, habría que considerar su cuantía y aplicar las reglas generales de competencia. Se produciría el absurdo que una tercería que tiene tanta importancia en el juicio ejecutivo para que el acreedor haga efectivo su crédito, como importancia tiene la ejecución en la tercería entablada, se seguiría ante un tribunal diverso de un mismo departamento en atención a la cuantía o ante el juez de un departamento diverso en atención al lugar en que debe cumplirse la obligación.
3.10. Declaración del abandono del procedimiento.
Las tercerías del juicio ejecutivo son juicios accesorios en los que el tercerista hace valer un derecho ejercitando alguna de las acciones que autoriza el Código de Procedimiento Civil. Desde este punto de vista, se debe concluir que con respectos a ellas procede declarar el abandono del procedimiento, siempre que concurran los requisitos exigidos por el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil. Así, este puede ser pedido por uno sólo de los demandados en la tercería, es decir, tanto por el ejecutante como por el ejecutado. Cabe señalar que casi siempre es el ejecutante a quien le interesará solicitar la declaración de abandono (este es uno de los demandados en la tercería), por cuanto está impedido de disponer del producto de la subasta mientras este pendiente la resolución de la acción del tercerista.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos señalar que la terminología justificativa de algunos fallos que otorgan el abandono del procedimiento no es correcta. “El juicio anexo de tercería de prelación, tiene vida separada e independiente del ejecutivo, por lo que es perfectamente procedente que cualquiera de las partes de aquél, si se dan las exigencias legales, pida el abandono de la instancia, de esta instancia de tercerpia. Los jueces que no lo resuelven en esa forma incurren en falta que debe enmenzarse por la vía del recurso de queja”.[89] Si bien es cierto, es asertiva en su consecuencia (ya que es procedente el abandono del procedimiento en las tercerías del juicio ejecutivo), no es correcta al decir que es un juicio independiente del principal. Es precisamente esta terminología la que condenamos y que hace que se confunda la verdadera naturaleza de esta institución.
“Si pensamos que un tercerista, mal intencionadamente y sólo con fundamentos aparentes, podría ejercer esta acción sólo con el ánimo de perjudicar al ejecutante; o por negligencia u otra causa, no se pone término a esta instancia; resulta de toda justicia que el interesado, para evitar perjuicios, pueda usar la herramienta legal que ha enarbolado para poner término a este juicio”.[90]
En efecto, al ser las tercerías cuestiones incidentales entendidas como juicios accesorios al principal, en conformidad con el artículo 152 del C.P.C., el procedimiento generado por estas se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en él han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos. En virtud de lo establecido en el artículo 153, “el abandono podrá hacerse valer sólo por el demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa”. Todo esto es compatible con la idea de un procedimiento accesorio. “El proceso de ejecución no supone el proceso de tercería, sino que este último supone siempre al primero”.[91] Como el proceso de ejecución no supone el de tercería, puede pedirse el abandono del procedimiento de tercería por cualquiera de los demandados de aquél, continuando el procedimiento de ejecución.
No podemos olvidar que el legislador ha considerado al juicio ejecutivo como un proceso rápido y eficaz, el cual con el acceso de un tercero se ve quebrantado, siendo necesario que para efectos de gestiones útiles, cada uno de estos juicios conserve una cuasi-autonomía (ello se refiere únicamente al tema de las gestiones útiles, como medida de protección de la celeridad que ha de tener el proceso de ejecución) lo cual no significa en ningún caso, negar su carácter accesorio y estimar que mantiene un absoluta independencia del juicio ejecutivo. He aquí por cierto un punto muy crítico de la discusión que nos convoca que si no se mira con ojo de lupa, generará consecuencias indeseadas en la práctica judicial.
Obviamente que si en el procedimiento ejecutivo se dan los supuestos para pedir el abandono del procedimiento, puede ser solicitado por el ejecutado y el tribunal ha de declararlo; y al terminar el juicio ejecutivo, la misma suerte ha de correr la tercería, que no puede subsistir como tal, sin el juicio ejecutivo. Por lo accesorio debemos entender lo que depende de lo principal, lo que se une a él, y lo que depende de ello. Principios romanos nos dan respaldo: Plus in accessione nom potest esse, quam in principali rei; que quiere decir que lo accesorio no puede prevalecer o ser más fuerte que lo principal. Pereunte re principali, perit accesorium; que quiere significar que lo accesorio perece con lo principal. Ello sin perjuicio de que la tercería en estos casos derive en los procedimientos ordinarios correspondientes, como se viera en el punto 3.8, en referencia a la subsistencia independiente de la tercería.
Así, con respecto al procedimiento ejecutivo, junto con la regla general del artículo 152, el abandono está reglamentado en el artículo 153 inciso 2º. Esta norma fue agregada por la ley Nº 18.705 del 24 de mayo de 1988, pero luego tal disposición fue modificada por la Ley Nº 18.882 del 20 de diciembre de 1989. La incorporación de este inciso fue de gran ayuda, ya que limitó los efectos que tenían los procedimientos ejecutivos, que estaban en estado de ejecución en el cuaderno de apremio.[92] Con anterioridad a tal modificación en el cuaderno ejecutivo no se aplicaba el abandono del procedimiento, según lo establecieron en diversas ocasiones nuestros máximos tribunales de justicia.[93]
Debemos distinguir entre el cuaderno principal y el cuaderno ejecutivo. Con respecto al primero rigen las reglas generales del artículo 152,[94] pudiendo el ejecutado alegar el abandono tanto por vía de acción o excepción. Tratándose del procedimiento de apremio, impera el artículo 153 inciso 2º el cual establece: “En los procedimientos ejecutivos el ejecutante podrá, además, solicitar el abandono del procedimiento, después de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artículo 472. En estos casos, el plazo para declarar el abandono del procedimiento será de tres años contados desde la fecha de la última gestión útil,[95] hecha en el procedimiento de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de la obligación, luego de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el plazo para oponer excepciones, en su caso. En el evento que la última diligencia útil sea de fecha anterior, el plazo se contará desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia definitiva o venció el plazo para oponer excepciones. En estos casos, si se declara el abandono del procedimiento sin que medie oposición del ejecutante, éste no será condenado en costas”.
4. Reflexión fundamental.
Al no existir un panorama claro y decisor con respecto a las tercerías, en la práctica se producen dudas que generan incertidumbre sobre las mismas. Por lo anterior, si por ejemplo se considera a la tercería de posesión como una incidencia de previo y especial pronunciamiento, para el caso de acompañarse a ella antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca, sin hacer una aclaración previa como la expuesta precedentemente, podríamos cuestionar que a pesar que la Ilustrísima Corte Suprema se ha manifestado en dicho lineamiento, en los tribunales inferiores se llevan cuadernos separados de ésta, siendo que las incidencias de tal naturaleza, en base al tenor de la ley, se tramitan en la misma pieza de autos (esto último razonando en el sentido de las incidencias de previo y especial pronunciamiento respecto del juicio principal; pero como aquí se trata de una cuestión que incide –cumpliéndose ciertos requisitos– sólo en el cuaderno de apremio, se podrían generar opiniones erróneas frente al tema).
En efecto, existen sentencias de la Corte Suprema que consideran a la tercería de posesión como un incidente de previo y especial pronunciamiento, en circunstancias que este mismo tribunal ha resuelto que se trata de un juicio principal anexo al procedimiento de apremio.[96] Sin lugar a dudas, fenómenos como tal dualidad de pronunciamientos sobre una institución propia del derecho procesal generan incertidumbre, por cuanto desde la perspectiva de los sujetos procesales no se sabe quien tiene la razón. “La natural oscilación que admite nuestro sistema ha dado pie para que se puedan intentar pretensiones jurídicas sin que exista ninguna necesidad de saber cuál es el criterio que la Corte Suprema ha sostenido sobre un determinado tema (...) En la práctica más que saber cuál es la doctrina jurisprudencial acerca de un determinado tema, importa más conocer el criterio de tal o cual juez (...)”.[97]
Por todo lo expuesto precedentemente, estimamos con responsabilidad que tanto la postura que considera a las tercerías del juicio ejecutivo meros incidentes del mismo y la que entiende tales actuaciones como juicios totalmente independientes de aquél, son imprecisas. Debe ponderarse la situación de hecho y reconocer que, desde el punto de vista del juicio ejecutivo en su globalidad, se trata de cuestiones incidentales complejas entendidas como juicios accesorios, lo que explica que se tramiten en cuadernos separados, la naturaleza de la resoluciones que las fallan, entre otros tópicos particulares, ya que no puede desatenderse a la relación juicio ejecutivo-tercería.
¿Por qué es peligroso considerar a las tercerías del juicio ejecutivo como independientes del juicio principal? Obviamente, como ha quedado de manifiesto en el presente escrito, no es lo mismo establecer que las tercerías del juicio ejecutivo son cuestiones incidentales entendidas como juicios accesorios (al decir juicios accesorios, estamos señalando que se trata de juicios distintos al juicio ejecutivo, pero jamás con autonomía propia) que decir que son “juicios independientes, insertados dentro del proceso de ejecución” (expresión usada por autores de la doctrina nacional, como muy bien lo detecta Luís Gonzalo Navarrete, quien por cierto, no comparte aquello, coincidiendo con nosotros en cuanto a la naturaleza accesoria del instituto en referencia[98]) ya que establecer esta independencia, sería negar validez por ejemplo a el mandato otorgado en el juicio ejecutivo para actuar en la tercería, exigir que la notificación de la demanda de tercería se haga en forma personal, entre otros tópicos particulares discrepantes.
Citas:
[1] Véase WENDEROTH KRAUSE, Jorge. De las tercerías en general. De las tercerías en el juicio ejecutivo. Memoria de prueba para optar al título de Licenciado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, 1928, p. 43-44.
[21] Véase BENAVENTE GORROÑO, Darío. Derecho procesal. Juicio ordinario y recursos procesales. 4ª edición revisada y actualizada por Juan Colombo Campbell. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 129.
[56] Véase MIDDLETON SOFFIA, Eugenio. De la fundación de las sentencias: (de los considerandos en la fundacio´n del fallo). Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, 1937, p. 65.
