Una de las consecuencias de la codificación fue el establecimiento de la concepción que señala que la jurisprudencia de nuestros tribunales no es fuente del derecho, dando dicha calidad sólo a la ley. Pese a ello, en países como Francia, Italia y España, se le ha empezado a dar valor a la actividad jurisprudencial. En Chile no existen mecanismos para corregir las diversas interpretaciones de la jurisprudencia, pudiendo los tribunales –en muchos casos– cambiar de criterio sin ninguna justificación.[1] Por otra parte, en nuestro país la jurisprudencia formalmente no es fuente del derecho, puesto que nuestro Código Civil no la contempla; empero, en los hechos, existen elementos que definen, en un sistema de fuente como el nuestro, un rol de la jurisprudencia en tal sentido.[2]
La idea que prescribe que al poder judicial le está prohibido dictar normas generales, propia de la codificación, viene desde la Revolución Francesa, siendo el Poder Legislativo quien poseía una plenitud en tal sentido. Empero, tal creencia ha sido desplazada como consecuencia de una nueva concepción de la separación de poderes. Con ello, el juez “con su decisión es capaz de crear una solución que puede revestir carácter persuasivo y exigirse en otros casos con un alcance general”.[3] Lo anterior ratifica que “la jurisprudencia cobre vida como fuente del derecho no sólo en países del common law, donde se ha desarrollado el concepto del precedente, que en esencia obliga o vincula en la solución de nuevos casos, sino también como un fenómeno común a todos los ordenamientos, en los cuales, cada vez con más fuerza, se reconoce valor a la jurisprudencia, aunque no obligatoria, para entender que aquella produce un efecto de persuasión o disuasivo que puede servir de base para la resolución de conflictos futuros”.[4]
Los jueces en su actividad de aplicación del derecho, “advierten a veces lagunas en las leyes en relación con los casos de que conocen, aunque, a diferencia del legislador, están obligados a llenarlas y a fallar el caso de que se trate, no estándoles permitido omitir el fallo a pretexto de que no existe ley sobre la materia”.[5] Ello está consagrado en el artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, así como en el artículo 76 de nuestra Carta Fundamental.
“La ciencia del derecho viene mostrando un creciente interés por el papel que las decisiones judiciales anteriores tienen en la solución de los casos futuros”.[6] La jurisprudencia como fuente del derecho,[7] implica que el juez debe jugar un papel preponderante, ya que ha sido llamado por el ordenamiento jurídico a colaborar con esta problemática de integración del derecho, independientemente de la solución que eventualmente pudiera dar el legislador. Empero, no debe enfrentar dicha problemática en forma de proposiciones homologables a las de un jurista, sino que sólo debe pronunciarse sobre el caso no regulado, vinculando a las partes litigantes en el caso particular.[8]
Existe un cierto dramatismo entre la ley y el derecho, pues el derecho se regenera pese a la ley, ya que la fuente del derecho no tiene su fin en lo que crea el legislador, sino que comprende además a la costumbre, y en particular la que surge de la jurisprudencia, en sentido amplio, abarcando por ende a la doctrina.[9] Pero, ¿qué ocurre cuando la jurisprudencia formada sobre una institución jurídica en particular, es contradictoria y difusa? Este panorama de poca claridad surge –a nuestro entender– por un problema doctrinario y propio de la enseñanza del derecho. En los juristas reside la responsabilidad por no aplicar la ciencia, conocimientos y principios del derecho a las instituciones propias del tráfico jurídico y económico.[10] Lamentablemente el muchos casos no han sido llevados por los tratadistas con un criterio armónico; por el contrario, se ha planteado un debate por décadas que ha contribuido únicamente a dividir y confundir el pronunciamiento jurisprudencial.
En reiteradas ocasiones, la falta de conocimiento de las instituciones jurídicas se ve reflejada en el desempeño de los tribunales. Para ejemplificar lo anterior, traemos a colación un fallo en que la Corte Suprema, de oficio, dejó sin efecto la resolución de un juez que dio tramitación incidental a una solicitud de un tercero en el juicio ejecutivo, que en forma de advertencia señaló que si la demandante persevera en embargar bienes en el domicilio indicado por ella interpondrá la respectiva tercería. Ello en vista a que sólo se admite en dicho juicio la intervención de terceros en la forma prescrita en el artículo 518 y siguientes del C.P.C. Dicho fallo expresa: “Se llama la atención a la juez del Decimoctavo Juzgado Civil de Santiago, por la falta de estudio que denota la irregular tramitación del proceso”.[11] Ello demuestra que en algunos jueces, existe confusión y poco conocimiento sobre el particular.
Alberto Spota cita a Maurice Hauriou, quien en Aux sources du droit, páginas 188 y siguientes, expresa: “los poderes creadores de la jurisprudencia han acrecido...los juristas, teniendo más acción sobre la jurisprudencia que sobre la legislación, han comprendido que de este lado participarían con ventaja en el poder creador del derecho”.[12] En otras palabras, el cometido jurisprudencial que dice relación con otorgar un complemento al ordenamiento jurídico, presenta obstáculos, por lo que los jueces cuentan con el servicio de la doctrina. Así nace el concepto de doctrina como prejurisprudencia, desarrollada por especialistas para que al fin del proceso el juez pueda domeñar ésta a los hechos.[13] Pero existiendo jurisprudencia contradictoria, consideramos que al ser acogida por el juez, adoptando alguna postura, se afecta uno de los principios básicos del derecho, cual es la seguridad o certeza jurídica.
La diferencia fundamental entre el sistema jurídico anglosajón y el europeo-continental, dice relación con el principio stare decisis, presente en el primero, según el cual los jueces están obligados a seguir los criterios contenidos en sus propias decisiones; es decir, se trata de un principio técnico que determina la obligatoriedad del precedente, aludiendo a la jerarquía de los tribunales.[14] El Derecho común Anglosajón se resume en el case law del Derecho Romano. “El stare decisis, es el antecedente romanista del actual derecho latino y tiene de común con el case law, el estarse a lo decidido, a lo resuelto con anterioridad. Ambos derechos arrancan de ese punto”.[15]
El sistema del precedente posee algunos fundamentos básicos,[16] como la igualdad en la proyección del precedente, por lo cual los litigantes tendrán el mismo trato ante los tribunales; economía, por cuanto se ahorrará tiempo y energía en la resolución de casos análogos; y la previsibilidad, que implica un saber a qué atenerse más adelante.
En nuestro sistema, si bien es cierto, no existe tal obligación manifestada en el principio del stare decisis, no puede negarse el hecho que la jurisprudencia que se ha formado sobre determinada materia jurídica, presenta un rol importante como fuente material, puesto que va a influir en las decisiones futuras del mismo tribunal y en las de los de carácter inferior. “La aplicación práctica de un sistema de precedente vinculante resulta extremadamente difícil sin la existencia de una fundamentación razonada que permita identificar la ratio decidendi de cada fallo y que indique al público las razones generales con que el juez se compromete a futuro”.[17] (“Ratio decidendi significa, en general, ‘razón para decidir’, y en el ámbito del derecho vendría a ser la razón (o las razones) de un tribunal para decidir un caso de una determinada manera”).[18]
Pese a lo anterior, existen posturas que convergen en la llamada virtualidad del precedente,[19] apuntando básicamente a que las decisiones judiciales deben apoyarse en ciertos principios, siendo uno de ellos la llamada seguridad jurídica que se manifiesta en la exigencia de previsibilidad de las decisiones; más todavía cuando el legislador no ha regulado con suficiente acierto la naturaleza jurídica de una institución propia del derecho procesal.
Debemos ser cautelosos y reconocer que “la unidad de la jurisprudencia debe ser mirada como una auténtica garantía, que permita –de un modo razonable– prever el contenido final de la decisión para los casos análogos, evitando la arbitrariedad judicial”.[20] La Ley Nº 19.374 introduce en nuestra legislación el artículo 780 del C.P.C., el cual consagra que luego de la interposición de un recurso de casación en el fondo, “cualquiera de las partes podrá solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. La petición sólo podrá fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso”. Si bien es cierto que este precepto legal se reconoce como instrumento para lograr, en determinadas materias, la uniformidad jurisprudencial, hasta la fecha el pleno del Tribunal Supremo no ha resuelto ninguna de las presentaciones que se han formulado, puesto que los peticionarios se han desistido de sus requerimientos, por lo que el análisis de esta figura sigue quedando en la teoría. Ello sin perjuicio del potencial de aquel instrumento unificador, teniendo para algunos, la sentencia de la Corte Suprema que unifica doctrina jurisprudencial, un valor cuasi legislativo. [21]
[1] Véase ROMERO SEGUEL, Alejandro. Hoy existe jurisprudencia para todos los gustos /en/ La Semana Jurídica, año 3, nº 123, semana del 17 al 23 de marzo de 2003, p. 2.
[2]Idem, p. 2.
[3] PFEFFER URQUIAGA, Emilio. La introducción del “precedente”. Un cambio revolucionario en nuestra cultura jurídica /en/ Revista de Estudios Constitucionales del Centro de Estudios Constitucionales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, año 4 (2006), nº 1, p. 190.
[4] Idem, p. 190.
[5] SQUELLA NARDUCCI, Agustín. Introducción al derecho. 1ª edición reimpresa. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 477.
[6] MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 2001, p. 15.
[7] Véase DEL VECHIO, Giorgio. Filosofía del derecho. 9ª edición española, corregida y aumentada. Barcelona: Bosh, 1990, pp. 369-370.
[8] Véase SQUELLA NARDUCCI, Agustín., ob. cit., p. 477.
[9] Véase SPOTA, Alberto G. El juez, el abogado y la formación del derecho a través de la jurisprudencia. 1ª edición, 2ª reimpresión. Buenos Aires: Depalma, 1989, p. 31.
[10] Véase ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique. Los principios generales del derecho. Su función de garantía en el derecho público y privado en Chile. Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2003, p. 103.
[11] Sentencia de la Corte Suprema del 29 de abril de 1982 sobre intervención de terceros en el juicio ejecutivo /en/ Revista Fallos del Mes, nº 281 (1982), p. 78.
[12] Véase SPOTA, Alberto G., ob. cit., p. 47.
[13] Véase DELGADO BARRIO, Javier; VIGO, Rodolfo L. Sobre los principios jurídicos. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1997, p. 16.
[14] Véase DE ASIS ROIG, Rafael. Jueces y normas. La decisión judicial desde el ordenamiento jurídico. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 1995, p. 246.
[15] POUND, Roscoe. Las Grandes Tendencias del Pensamiento Jurídico. Barcelona: Ediciones Ariel, 1950, Traducción y estudio preliminar de José Luís Brutau, p. 20.
[16] Véase SAGÜÉS, Néstor Pedro. La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia en EE.UU. y Argentina /en/ Revista de Estudios Constitucionales del Centro de Estudios Constitucionales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, año 4, nº 1, 2006, pp. 19-20.
[17] ACCATINO SCAGLIOTTI, Daniela. La fundamentación de las sentencias: ¿Un rasgo distintivo de la judicatura moderna? /en/ Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral (Valdivia) (online), diciembre de 2003, volumen 15, pp. 9-35. Disponible en: http://www.scielo.cl. Fecha de última consulta: 12-01-08.
[18] LEGARRE DE LUSARRETA, Santiago y RIVERA, Julio César. Naturaleza y dimensiones del “stare decisis” /en/ Revista Chilena de Derecho (online), abril de 2006, volumen 33, nº 1, pp. 109-124. Disponible en: http://www.scielo.cl. Fecha de última consulta: 12-01-08.
[19] Véase DE ASIS ROIG, Rafael., ob. cit., p. 246.
[20] ROMERO SEGUEL, Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente del derecho. Una perspectiva procesal. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 14.
[21] Idem, pp. 110-111.
