La decisión del Ministerio Público de no perseverar en el procedimiento es una de las tres aristas o caminos que el órgano de persecución penal estatal puede seguir en un determinado asunto. Ella no se ha visto eximida de críticas en el plano fáctico, las cuales han despertado en algunos profesionales jurídicos cuestionamientos en torno a su implementación en un sistema que pareciera no seguir los lineamientos generales de aquel.
El tema radica principalmente en entender la lógica del Código que sanciona las investigaciones inoficiosas o con negligencia por parte del órgano de persecusión penal con el sobreseimiento definitivo de la causa. Así, la ineficiencia de la actividad de persecución penal es seguida por la declaración de sobreseimiento definitivo por parte del juez de garantía. Luego de que vence el plazo de investigación en un procedimiento penal, el fiscal tiene básicamente tres alternativas, de acuerdo al artículo 248 del Código Procesal Penal, cuales son: solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa, comunicar la decisión del Ministerio público de no perseverar en el procedimiento por falta de antecedentes suficientes para sustentar una acusación, o bien, formular acusación en contra de el, alguno, o todos los imputados que fueron formalizados en aquella investigación por reunir antecedentes para sustentarla. Si el fiscal no declara cerrada la investigación en el plazo legal o judicial fijado, el imputado o el querellante podrán solicitar al juez que aperciba al fiscal para que proceda a tal cierre, para lo cual el juez debe citar a los intervinientes a una audiencia para resolver esta petición. Si el fiscal no comparece a la audiencia señalada, o compareciendo se niega a declarar cerrada la investigación, el juez debe decretar el sobreseimiento definitivo de la causa, resolución que es apelable. En este caso podemos ver que el legislador, ante una actitud ineficaz e irresponsable del Ministerio Público, opta por el sobreseimiento definitivo de la causa, en base a criterios de eficiencia en la etapa de investigación, lo que lógicamente también obedece en materia penal a un resguardo de los intereses del imputado, por los efectos criminológicos propios de un proceso de estas características y además por una manifestación del principio de inocencia que rige nuestro nuevo sistema de persecución penal.
Esta eficacia a la que venimos aludiendo ha servido para fundamentar la improcedencia en nuestro sistema de la comunicación del Ministerio Público de no perseverar en el procedimiento, puesto que si bien esta última decisión deja sin efecto la formalización de la investigación, da lugar a la revocación judicial de las medidas cautelares decretadas y se reanuda el término de la prescripción de la acción penal como si nunca se hubiese interrumpido, el Código no fue claro en señalar si el órgano de persecución penal pública puede volver a reabrir la investigación en este caso. Así se ha señalado por algunos que al dejarse sin efecto la formalización de la investigación, podría llegar a formularse una nueva por los mismos hechos, o que no ha corrido el plazo absoluto de cierre de la investigación del delito pudiendo existir un nuevo plazo para investigar y que podría volver a interrumpirse la prescripción de la acción penal en el caso de no haber trascurrido totalmente aquel plazo (Ella es la posición de la Fiscalía Nacional del ministerio público, de acuerdo a Instructivo Nº 52 de 20 de marzo de 2001). Pero lo anterior se puede atacar mediante el argumento de la sanción a la falta de eficacia en materia de investigación en el proceso penal, que forma parte de la dinámica del Código. Por ello se ha sostenido que “diversas normas dan cuenta de la voluntad drástica del legislador de poner término al procedimiento en caso de inactividad o falta de eficacia del Ministerio Público en sus tareas de persecución penal. Así, estableció el plazo de dos años para el cierre de la investigación y anudó, a falta de manifestación clara del fiscal en orden a cerrarla o a acusar en un lapso determinado, la consecuencia del sobreseimiento definitivo de la causa. También, eliminó la tradicional causal de sobreseimiento temporal basada en la insuficiencia de antecedentes para formular acusación, de modo que esta norma -referida a la comunicación de la decisión del ministerio Público de no perseverar en el procedimiento- resulta completamente extraña en su formulación y en sus efectos a la lógica de instituciones análogas del Código y deja al imputado a merced de actuaciones unilaterales del Ministerio Público. La única interpretación posible, en consecuencia, es entender que producidos los efectos de esta incomunicación del ministerio público, sigue corriendo el plazo de prescripción del respectivo delito, pudiendo solicitarse el sobreseimiento definitivo de la causa una vez que haya transcurrido totalmente el mismo”. (HORVITZ LENNON, María Inés y LOPÉZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I. Reimpresión de la 1ª edición. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 587).
En consecuencia, por lo dicho anteriormente y por argumentos tanto constitucionales así como de garantías procesales-penales básicas para el imputado, no debería existir una salida intermedia entre la acusación y el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa. Si el Ministerio Público no encontró antecedentes para formular acusación, en base a toda la lógica establecida en el Código, debería declararse por el juez el sobreseimiento de la misma, más todavía cuando el legislador no contempló una hipótesis expresa de reapertura de la investigación cuando se comunica la decisión de no perseverar en el procedimiento, lo que no sólo atenta contra las garantías establecidas para el imputado, como son la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, sino que constituye un camino que pondría al individuo en una situación de aflicción innecesaria al estar a merced de una eventual reapertura de la investigación mediante una actividad unilateral del órgano de persecución penal pública, generándose hoy en los hechos, mediante la implementación de este instituto, una hipótesis de incerteza jurídica inaceptable.
Los únicos casos de reapertura de la investigación que contempla el Código son los siguientes:
a) Aquél que se encuentra vinculado al sobreseimiento temporal de la causa.
b) Aquél que se encuentra en el artículo 257 del Código Procesal Penal. (Dentro de los 10 días siguientes al cierre de la investigación los intervinientes podrán reiterar la solicitud de diligencias precisas que oportunamente hubieren formulado durante dicha etapa del procedimiento y que el Ministerio Público hubiere rechazado o respecto de las cuales no se hubiere pronunciado. Si el juez de garantía acogiere la solicitud ordenará al fiscal reabrir la investigación y proceder al cumplimiento de las diligencias en el plazo que le fijará. Podrá el fiscal en dicho evento y por una sola vez solicitar ampliación del mismo plazo. El juez no la reabrirá cuando las diligencias no se hubieren realizado por negligencia de los intervinientes que la solicitan o cuando sean hechos impertinentes, notorios o sólo para fines dilatorios. Vencido el plazo o su ampliación, o aun antes si se cumplieren las diligencias, el fiscal cerrará nuevamente la investigación y se procederá en la forma señalada en el artículo 248. Sólo cabe solicitar la reapertura de la investigación hasta la realización de la audiencia convocada por el fiscal y a que se refiere el artículo 249).
Se ha defendido por algunos la existencia del camino de la no perseverancia en el procedimiento por parte del Ministerio Público, pero con algunas modificaciones. Si bien ello es atendible, no hay un acuerdo o proyecto formal aún que siente bases sobre ello y que se condiga rotúndamente con la defensa plena del principio de inocencia y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Si el sistema a través del órgano de persecución penal no fue capaz de encontrar evidencias suficientes para sustentar una acusación, de acuerdo a los plazos legales o judiciales fijados, en base al peso que el principio de inocencia tiene para nuestro nuevo sistema, la solución más atendible es legislar para que quede expreso en la letra de la ley, la imposibilidad de reapertura de la investigación en los casos de comunicación por parte del Ministerio Público de su decisión de no perseverar en el procedimiento. Si bien el sujeto está amparado por el plazo de prescripción de la acción penal correspondiente, ello no es suficiente en base a una aplicación plena del principio de inocencia y del derecho a ser juzgado en un plazo razonable. La prescripción del delito debe ser la última ratio, pero no ser usada como el último plazo para reabrir una investigación. Para iniciar una obviamente sí, pero una hipótesis de reapertura que no se encuentra en la letra del Código no es una interpretación de la ley penal a favor del imputado y que se condiga con un sistema precedido por el principio de inocencia.
El propósito de esta aproximación al tema es sólo dejar una idea del problema que afecta naturalmente al imputado, quien estará a merced de la actividad del Ministerio Público y de una eventual reapertura de la investigación en su contra, en donde en las peores hipótesis se contaría con un nuevo plazo de dos años para llevarla a cabo. El sólo hecho que el legislador no resuelva con certeza esto es inaceptable y sin duda merece ser tratado con mayor profundidad. Más adelante intentaremos ahondar en los argumentos Constitucionales y de Derechos Humanos en el ámbito penal que son la base de nuestra postura sobre una derecha eliminación de este instituto procesal.
