I. Introducción.
El presente documento contiene un estudio jurisprudencial respecto a algunos fallos de los Tribunales Superiores de Justicia de nuestro país pronunciados durante el período comprendido entre los años 2005 a 2011, relativos a las teorías de la participación criminal.
En efecto, el análisis se ha estructurado principiando por una breve mención a los antecedentes del proceso seguido ante el Tribunal de Primera Instancia respectivo, continuando con una exposición de los considerandos principales de las sentencias pronunciadas por los Tribunales Superiores de Justicia que digan relación con la comunicabilidad o incomunicabilidad de los elementos típicos a los partícipes del ilícito que colaboran con él o los autores del mismo.
Asimismo, se exponen las decisiones particulares que han adoptado los Tribunales, con sus respectivos fundamentos, junto con identificar la teoría respecto a la participación criminal que – a nuestro juicio – han aplicado en los casos analizados. Finalmente, en el presente estudio se realizan comentarios de las decisiones adoptadas tanto por las Cortes de Apelaciones respectivas, así como por la Excelentísima Corte Suprema en los casos en donde esta última se ha pronunciado expresamente sobre el particular.
II. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 28 de octubre de 2005 en causa rol 23.015-2001.
1. Antecedentes.
Con fecha 4 de diciembre de 1990, se interpuso denuncia ante el Tercer Juzgado del Crimen de Santiago por don Guillermo Piedrabuena Richard, a esa época, Presidente del Consejo de Defensa del Estado, en representación del Fisco de Chile, en la que pone en conocimiento del tribunal ciertos hechos que revisten la calidad de delito y que dicen relación con la propiedad denominada “Villa Grimaldi”, la cual se enajenó por el Fisco a título oneroso en el año 1987 por venta que hiciera la Central Nacional de Informaciones C.N.I. privadamente a la sociedad “E.G.P.T. Ltda.”. Se investigó la responsabilidad que en los hechos denunciados cupo a Hugo Iván Salas Wenzel, Rosa Ximena Salas Wenzel, Alfredo Ernesto González Leiva y Mauricio Francisco Tocornal Riesco, por cuanto el señor Hugo Salas Wenzel, en ese entonces, representó a la C.N.I. en la citada venta, la cual realizó a la sociedad E.G.P.T. Ltda. compuesta por personas relacionadas con este por parentesco por consanguinidad y afinidad. (Alfredo González Leiva es cuñado de Hugo Salas Wenzel y doña Rosa Salas Wenzel es su hermana).
El Tercer Juzgado del Crimen de Santiago procesó y posteriormente condenó a don Hugo Salas Wenzel, como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal; y a doña Rosa Salas Wenzel, don Alfredo González Leiva y don Mauricio Tocornal Riesco, como cómplices del referido ilícito penal. Al primero de estos se le condenó a la pena de quinientos cuarenta y un días de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio; y a las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa. A los demás partícipes se les condenó en calidad de cómplices a la pena de sesenta y un días de reclusión menor en su grado mínimo, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez por ciento del perjuicio causado; y a las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa.
Luego se apeló de dicho pronunciamiento, respecto de lo cual la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2005, en causa rol 23.015-2001, resolución cuyos considerandos principales expondremos a continuación.
2. Considerandos principales.
5º) “Que, en el caso de la negociación incompatible, el tipo no puede subsistir bajo otra forma o título. La infracción es de la esencia de la actividad del funcionario público. La figura no requiere beneficio ni perjuicio, es un delito formal.
De acuerdo con lo visto, se comunicaría a los demás partícipes, si éstos han actuado con dolo, y pudiendo ser inductores o cómplices.
Este tipo penal comprende dos hipótesis: una, tomar interés, la otra, dar interés. En la primera hipótesis, el tercero que actúa como interpósita persona para que el empleado público tome interés, responde penalmente, pudiendo serlo en distintas calidades (inductor o cómplice). En cambio, en la hipótesis de dar interés, donde aparecen los parientes, si éstos no actúan en forma de inducir la conducta a que el funcionario tome interés ni a que éstos den interés, y se limitan a recibirlo, no pueden resultar penalmente responsables”.
6º) “Que puesto en la hipótesis de tomar interés, cabe señalar que los acusados cooperaron a que el funcionario público general Salas Wenzel tomara interés en la compraventa del predio denominado Villa Grimaldi entre la Central Nacional de Informaciones (C.N.I.) y la sociedad E.G.P.T., según escritura de 21 de septiembre de 1987, otorgada ante el Notario Patricio Raby Benavente. Profundizando en la conclusión anterior, la doctrina exige “la voluntad del cómplice, es decir querer el hecho como de auxilio o cooperación a otro, el autor, y no como hecho propio. En consecuencia, los acusados de complicidad debían tener la absoluta conciencia de que el hecho era ilícito para el autor, y que en esa forma favorecía a un pariente al celebrar el mencionado contrato”.
7º) “Que la voluntad del cómplice fluye de los elementos probatorios allegados a estos autos, por lo menos en dos de ellos, como se dirá más adelante”.
11º) “Que los representantes de la constructora E.G.T.P. Ltda., González y Tocornal, toman la iniciativa y comienzan conversaciones preliminares con el condenado Salas Wenzel, persona que tenía la representación de la C.N.I., y con miembros del Consejo Económico asesor de ese organismo, a saber el comandante Gordon y el señor Hewit, logrando que la compraventa se llevara a cabo, constituyendo este accionar determinante en la concreción del tipo delictivo “negociación incompatible , no en calidad de autores, sino que como cómplices, de acuerdo a todos los elementos de juicio explicitados en razonamientos anteriores, por lo que la petición de absolución solicitada por sus defensas, fundamentada en la incomunicabilidad del tipo, debe ser desestimada”.
12º) “Que, sin embargo, de los hechos y pruebas allegadas a la causa, aparece que doña Rosa Salas Wenzel no le cupo participación en el delito porque no ostentó la representación de la sociedad E.G.T.P. Ltda., ni actuó en las conversaciones antes señaladas y, por lo tanto, mal pudo realizar actos destinados a la materialización del delito de negociación incompatible”.
3. Decisión del Tribunal.
La Corte de Apelaciones de Santiago revocó la sentencia apelada de dieciocho de diciembre de dos mil dos, en cuanto condena a Rosa Ximena Salas Wenzel, en calidad de cómplice del delito previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal y declaró en su lugar que se le absuelve de la acusación interpuesta en su contra por cuanto no le cupo participación en el delito de negociación incompatible porque no ostentó la representación de la sociedad E.G.T.P. Ltda., ni actuó en las conversaciones relativas a la negociación.
A su vez, se confirmó en todo lo demás la sentencia apelada, esto es, en cuanto se condena a don Hugo Salas Wenzel, como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal; y a don Alfredo González Leiva y don Mauricio Tocornal Riesco, como cómplices del referido ilícito penal.
4. Teoría aplicada.
A nuestro juicio, en este caso la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago aplicó la llamada teoría mixta, puesto que en el fallo distingue claramente entre delitos especiales propios e impropios, señalando que en el caso de la negociación incompatible, el tipo no puede subsistir bajo otra forma o título y la infracción es de la esencia de la actividad del funcionario público, añadiendo que los elementos típicos se comunicarían a los demás partícipes si éstos han actuado con dolo, pudiendo ser inductores o cómplices.
5. Comentario.
Estamos de acuerdo con el fallo en cuanto a considerar a los sujetos extraneus como cómplices del delito de negociación incompatible, toda vez que forman parte de la realización del hecho delictivo pero no revisten la calidad especial y personalísima que exige el tipo penal para el funcionario público.
En este sentido, creemos que fallos como el analizado pueden fundamentarse de mejor manera aplicando la teoría de infracción al deber, consignando que los extraneus deben responder por el mismo título de castigo que el intraneus en el delito de negociación incompatible, pero con la diferencia que los extraneus no son sujetos con obligación institucional de protección, deber que tan sólo recae en quien se encuentra obligado de acuerdo al tipo penal, por lo que deben responder como cómplices del ilícito.
III. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 30 de marzo de 2007 en causa rol 9.341-2006.
1. Antecedentes.
El Decimoséptimo Juzgado del Crimen de Santiago, en causa Rol Nº 15.260, Letra L-IV, por sentencia definitiva de ocho de junio de dos mil seis, condenó a Carlos Enrique Cruz Lorenzen a la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo, accesorias legales y costas, en calidad de autor de los delitos de falsificación de instrumento público y fraude al Fisco de Chile; a Sergio Alberto Cortés Castro, a la pena de quinientos cuarenta días de presidio menor en su grado mínimo, accesorias legales, multa y costas, como autor del delito de fraude al Fisco, y a Raúl Alejandro Herrera Labarca, a tres años de presidio menor en su grado medio, accesorias legales y costas, como autor de los delitos de uso malicioso de instrumento público falso y estafa al Fisco de Chile.
Luego se apeló de dicho pronunciamiento, respecto de lo cual la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2007, en causa rol 9.341-2006, resolución cuyos considerandos principales expondremos a continuación.
2. Considerandos principales.
5º) “Que los hechos descritos en el fundamento sexto de la sentencia de primer grado configuran el delito de fraude al Fisco de Chile, tipificado en el artículo 239 del Código Penal, en la medida que se encuentra debidamente comprobado en el proceso que personas que se desempeñaban como funcionarios públicos, abusando de su oficio, decidieron, aceptaron o consintieron que, en apariencia, se adoptara el procedimiento administrativo necesario para adjudicar a una empresa consultora externa, una asesoría de tipo comunicacional por la suma de $39.000.000.-, a sabiendas de que el servicio no sería nunca realizado y con el deliberado propósito de obtener un respaldo que les permitiera recaudar y sustraer esa suma de dinero, en perjuicio del patrimonio fiscal”.
6º) “Que por las razones expuestas en los fundamentos 3º 4º, 14º y 15º, del fallo de primer grado, que este tribunal comparte, no hay duda que intervino en esta defraudación la persona que entonces se desempeñaba como agente público, en calidad de Coordinador General de Concesiones de la Dirección General del Ministerio de Obras Públicas, quien abusando de la autoridad propia de su cargo, dio instrucciones a otra, que tenía también calidad de funcionario público y servía el cargo de Jefe de la División de Operaciones de la Coordinación General de Concesiones, para que adjudicara una consultoría a una empresa externa, a fin de justificar la sustracción del patrimonio fiscal de la mencionada suma de dinero.
Al respecto y tomando en consideración las alegaciones formuladas por el acusado Cruz Lorenzen, en cuanto desconoce su calidad de funcionario público invocando para ello las conclusiones a que arriba el informe en derecho agregado a fojas 1.635 y siguientes, cabe precisar que en Derecho Penal, el concepto de empleado público es distinto y notablemente más amplio que en Derecho Administrativo, ya que el interés del primero se relaciona con la función pública, cualquiera sea el tipo de vinculación jurídica que exista entre la administración del Estado y la persona que ejerza dicha función, sobre quien recae la obligación de velar por los intereses del Estado.
Fue precisamente en ejercicio de su función pública que Cruz Lorenzen consintió en que se defraudara al Fisco de Chile, impartiendo las instrucciones necesarias, en forma consciente y coordinada con Sergio Cortés Castro, que desempeñaba entonces la función de Jefe de la División de Operaciones de la Coordinación General de Concesiones y quien se encargó de desarrollar las acciones destinadas al logro del objetivo común, con el concurso de un particular que figuraría adjudicándose el proyecto supuestamente licitado”.
7º) “Que lo expuesto es relevante ya que en la figura delictiva descrita en el artículo 239 del Código Penal, la calidad personal del autor es un elemento que queda comprendido en la descripción del tipo, de modo que se trata de un delito especial en que el sujeto que actúa debe revestir la calidad de empleado público, en los términos y con el alcance definido en el artículo 260 del mismo código.
Sin embargo, es perfectamente posible que en la ejecución del ilícito puedan concurrir también otros individuos que no reúnan las condiciones personales que exige el tipo penal, a los que la doctrina designa como “extraneus”, a quienes se comunica la calidad especial del sujeto que sí las reúne, por estar en conocimiento de la función que desempeñaban sus copartícipes y haber prestado su concurso para la materialización del delito, en cuyo caso deben responder por su conducta del mismo modo que cabría a los agentes calificados para la comisión del ilícito”.
8º) “Que, en estas circunstancias, la persona que no tenía la calidad de empleado público y que, de acuerdo a lo convenido con el funcionario encargado de la Coordinación General de Concesiones, hizo aparecer a la sociedad que representaba como prestadora de un servicio inexistente, con lo que obtuvo la correspondiente adjudicación y recibió el pago de la suma de $39.000.000.- presentando una factura por igual valor, sin ejecutar a cambio trabajo alguno, con el consiguiente perjuicio fiscal, no desarrolló una conducta distinta de la de sus copartícipes y debe responder por los hechos de que se le acusa, en calidad como coautor del delito de fraude al Fisco de Chile, y no de estafa, como se lo califica en las acusaciones.
En efecto, Herrera Labarca actuó coordinadamente con los agentes públicos, Carlos Cruz y Sergio Cortés, con miras a una finalidad común, como era la obtención ilícita de esos recursos del Estado, con conocimiento de la función que aquéllos desempeñaban y de las infracciones de sus deberes funcionarios, por lo que ha de responder como coautor del delito previsto en el artículo 239 del Código Penal, en los términos del artículo 15 Nº 3º del mismo cuerpo normativo”.
3. Decisión del Tribunal.
La Corte de Apelaciones de Santiago confirmó el fallo apelado y lo aprobó en lo consultado, declarando que Raúl Alejandro Herrera Labarca queda condenado, en calidad de coautor del delito de fraude al Fisco de Chile, a la pena de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo, al pago de una multa del diez por ciento del perjuicio causado, a la condena accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago proporcional de las costas. Además, se redujo la pena que por el mismo ilícito se impone a Carlos Enrique Cruz Lorenzen y Sergio Alberto Cortés Castro a sesenta días de prisión en su grado máximo, más accesoria y multa que les aplica la sentencia de primera instancia, debiendo igualmente contribuir al pago proporcional de las costas.
4. Teoría aplicada.
A nuestro juicio, en este caso la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago aplicó la teoría de la comunicabilidad extrema de los elementos típicos puesto que el Tribunal de alzada razona que los partícipes llamados “extraneus”, o sea aquellos que no tienen la calidad que se exige para el sujeto activo del tipo penal de fraude al fisco (artículo 239 del Código Penal), comparten dicha calificación con el que sí la detenta, fundando ello en el conocimiento que tienen de tal característica específica, en la especie, funcionario público, y por haber concurrido a la materialización del delito, por lo que resuelve confirmar el fallo del tribunal A quo que había decidido condenar a todos los partícipes como autores del delito de fraude al fisco.
5. Comentario.
La decisión de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en orden a mantener la teoría de la comunicabilidad extrema resulta inapropiada, por cuanto en el fondo considera como funcionarios públicos a quienes no tienen la calidad de tales, haciéndolos responder como autores del delito de fraude al fisco. Además, la decisión adoptada por el citado Tribunal resulta un tanto forzada, en cuanto consideró que por la sola existencia de dolo en los extraneus (conocimiento), debe comunicárseles a éstos la especial cualificación del sujeto activo, transformándolos en autores, lo que resulta incorrecto, puesto que se desatiende al factor de análisis consistente en la existencia de un deber institucional sólo únicamente en quien detenta la calidad de funcionario público propiamente tal.
En conclusión, creemos que en casos como el comentado, se debe considerar a los sujetos extraneus como cómplices del delito de fraude al fisco, toda vez que concurren a la realización del hecho delictivo pero no revisten la calidad especial y personalísima que exige el tipo penal. Por ello, si bien deben responder por el mismo título de castigo, los extraneus no son sujetos con obligación institucional de protección, deber que tan sólo recae en quien se encuentra obligado de acuerdo al tipo penal, por lo que deben responder como cómplices del ilícito.
IV. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 28 de diciembre de 2007 en causa rol 337-2007.
1. Antecedentes.
Manuel Rodríguez Inostroza, en su calidad de contribuyente, realizó anotaciones en libro de compraventas de supuestas facturas inexistentes y abultó su crédito fiscal mediante la contabilización y declaración de una factura ideológicamente falsa, consumándose tales acciones ilícitas con la presentación de las respectivas declaraciones mensuales en las que se consignaron cantidades de impuesto a pagar menores a las que realmente le correspondía enterar. Lo anterior lo materializó sistemáticamente en el tiempo, durante los meses de agosto de 2000 y junio de 2002, con la colaboración de Marta y Sandra Oyarzún Agüero, la primera contadora y cónyuge del contribuyente y, la segunda, su cuñada, quien presta servicios particulares de contabilidad. Se condenó a Manuel Antonio Rodríguez Inostroza, Sandra Rebeca Oyarzún Agüero y Marta Oriana Oyarzún Agüero, en calidad de autores del delito previsto y sancionado en el artículo 97 Nº 4 inciso segundo del Código Tributario.
Luego se apeló de dicho pronunciamiento, respecto de lo cual la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2007, en causa rol 337-2007, resolución cuyos considerandos principales expondremos a continuación.
2. Considerandos principales.
11º) “Que la defensa de doña Sandra Oyarzún Agüero ha solicitado se decrete la absolución de tal encausada por no configurarse a su respecto el ilícito que se le ha imputado toda vez que el tipo penal materia de autos resulta aplicable solo al contribuyente afecto a IVA, calidad que su defendida no tiene y que no le ha sido ni le puede ser comunicada”.
12º) “Que, sobre esta alegación, esta Corte comparte la tesis de que siendo el ilícito perpetrado especial propio se produce la comunicabilidad de la calidad personal del agente a todos los partícipes del delito, quienes han de responder por su comisión, sin perjuicio de la determinación del grado de participación que les haya correspondido, razonamiento seguido, igualmente, por el tribunal de primer grado en el motivo décimo cuarto del fallo apelado”.
3. Decisión del Tribunal.
La Corte de Apelaciones de Puerto Montt confirmó la sentencia apelada, de acuerdo a lo señalado anteriormente.
4. Teoría aplicada.
A nuestro juicio, en este caso la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt, al igual que el tribunal de primera instancia, aplicó la teoría de la comunicabilidad extrema, ya que el Tribunal señaló que al tratarse el ilícito contemplado en el artículo 97 Nº 4 inciso segundo del Código Tributario de un delito especial propio en el cual el sujeto activo determinado es el contribuyente, se debe comunicar la calidad personal del autor cualificado a quien no posee tal calidad pero participa en los hechos, siendo éste último sancionado por el mismo título de castigo y con la misma pena, en calidad de autor.
5. Comentario.
La decisión de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt en orden a consagrar en su fallo la teoría de la comunidad extrema no nos parece adecuada, por cuanto el partícipe o sujeto no cualificado no puede responder en calidad de autor, el cual sólo puede ser el sujeto que tiene la calidad de contribuyente. Además, consideramos que el contribuyente tiene asignado un deber de protección, es decir, es un obligado institucional de acuerdo al delito contemplado en el artículo 97 Nº 4 inciso segundo del Código Tributario.
Por lo anterior, creemos que en casos como el comentado, se debe considerar a los sujetos extraneus como cómplices del delito contemplado en la norma citada del Código Tributario, toda vez que concurren a la realización del hecho delictivo pero no detentan la calidad especial que exige el tipo penal. Por ello, si bien deben responder por el mismo título de castigo, los extraneus no son sujetos con obligación institucional de protección, deber que tan sólo recae en quien se encuentra obligado de acuerdo al tipo penal, por lo que deben responder como cómplices del ilícito.
V. Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 1 de julio de 2008 en causa rol 638-2008.
1. Antecedentes.
Esta sentencia es precedida por la Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt que fue comentada anteriormente, por lo cual nos remitimos a lo ya señalado en cuanto a los antecedentes del caso.
2. Considerandos principales.
8º) “Que, los delitos tributarios especiales como el que ha motivado el presente recurso no constituyen un ilícito de infracción de un deber positivo y personalísimo, por lo tanto, puede afirmarse, como lo hace el fallo recurrido, que es plenamente posible la comunicabilidad de la cualificación personal de contribuyente a los que intervienen en el hecho, con tal que dicha calidad concurra al menos en uno de ellos.
El que la recurrente no haya detentado en estos acontecimientos la calidad de contribuyente, no excluye su participación, toda vez que “la mayor parte de los tipos penales descritos en el Código Tributario no contienen una referencia a una obligación tributaria específica cuyo incumplimiento se encuentre especialmente sancionado, sino que sancionan la lesión o puesta en peligro de la Hacienda Pública en cualquiera de las formas descritas, y por lo tanto, se hallan desvinculados de la calidad de “contribuyente” del sujeto activo”. (Alex Van Weezel, Delitos Tributarios, Editorial Jurídica de Chile, 2007, pág. 113).”
3. Decisión del Tribunal.
La Corte Suprema rechazó los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por la defensa de la incriminada doña Sandra Oyarzún Agüero.
4. Teoría aplicada.
A nuestro juicio, en este caso la Excelentísima Corte Suprema, al igual que la Corte de Apelaciones de Puerto Montt y el Tribunal de primera instancia, aplicó la teoría de la comunicabilidad extrema, ya que el Máximo Tribunal señaló que los delitos tributarios especiales (como lo es el analizado en la especie) no constituyen delitos de infracción a un deber positivo y personalísimo y, por tanto, hace posible la comunicabilidad de la cualificación personal de contribuyente a los que intervienen en el hecho.
5. Comentario.
La decisión de la Excelentísima Corte Suprema en orden a consagrar en su fallo la teoría de la comunicabilidad extrema no nos parece adecuada, por cuanto el partícipe o sujeto no cualificado no tiene asignado el deber de protección del obligado institucional que contempla el delito del artículo 97 Nº 4 inciso segundo del Código Tributario, quien sólo puede ser el propio contribuyente.
A este respecto, creemos que el delito tributario en comento tiene un deber que se impone al obligado institucional, cual es el contribuyente, por lo que discrepamos con lo expuesto por el Máximo Tribunal que señaló que la mayor parte de los tipos penales descritos en el Código Tributario no contienen una referencia a una obligación tributaria específica cuyo incumplimiento se encuentre especialmente sancionado, sino que sancionarían la lesión o puesta en peligro de la Hacienda Pública.
Por lo anterior, creemos que en casos como el comentado se debe considerar a los sujetos extraneus como cómplices del delito contemplado en la citada norma del Código Tributario, toda vez que concurren a la realización del hecho delictivo pero no detentan la calidad especial y personalísima que exige el tipo penal.
VI. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 7 de febrero de 2008 rol 85-2007.
1. Antecedentes.
Sergio Ricardo León Aedo registró en sus libros de compras y ventas, facturas que dan cuenta de operaciones que en realidad nunca fueron realizadas y como consecuencia de ello, utilizó el crédito fiscal proveniente del Impuesto al Valor Agregado, respaldándolo -precisamente- en dichos documentos. El uso de dichas facturas falsas tenía por objeto disminuir la carga tributaria por IVA que como contribuyente debía enterar en arcas fiscales, y conjuntamente con ello, aumentar sus gastos para disminuir el pago del Impuesto a la renta, mediante la emisión de datos falsos en sus declaraciones mensuales y anuales de impuestos, reportando con su acción, un perjuicio patrimonial al fisco, por la suma de $213.947.067, actualizado al 31 de Diciembre de 2002. El hecho fue cometido de febrero de 1996 a octubre de 1998 y de diciembre de 1998 a noviembre de 2000.
Tomás Anguita Oyarce, concertado para su ejecución, facilitó a León Aedo los medios con que se llevó a efecto el hecho, esto es, las facturas falsas, que fueron incorporadas a la contabilidad de éste por el contador Juan Peralta Azócar, quien registraba los documentos falsos y realizaba las respectivas declaraciones mensuales y anuales de impuestos.
León Aedo fue condenado a las penas de 541 días de presidio menor en su grado medio, multa del 100% de lo defraudado, accesorias de suspensión de cargos u oficios públicos durante el tiempo de la condena y costas de la causa, por su participación, en calidad de autor del delito descrito y sancionado en el artículo 97 Nº 4, inciso segundo del Código Tributario. Tomás Alberto Anguita Oyarce fue condenado por su participación en calidad de cómplice del citado delito, a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio y al pago de las costas de la causa más una multa equivalente al 100% de lo defraudado y accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante los días que dure la condena. Se le otorgó el beneficio de la remisión condicional de la pena. A Juan José Peralta Azócar se le condenó a la pena de 60 días de prisión en su grado máximo, al pago de una multa ascendente a una Unidad tributaria Anual y al pago de las costas de la causa, en su calidad de autor del delito previsto y sancionado en el artículo 100 del Código Tributario, más pena accesoria de suspensión de cargos u oficios públicos durante el tiempo de la condena, con el beneficio de remisión condicional de la pena.
Luego se apeló de dicho pronunciamiento, respecto de lo cual la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2008, en causa rol 85-2007, resolución cuyos considerando principal expondremos a continuación.
2. Considerando principal.
12º) “Que, acerca de la situación que en esta causa afecta al condenado Tomas Anguita Oyarce, que se encuentra condenado a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, al pago de las costas de la causa y a la pena e multa equivalente al 100% de lo defraudado y las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, esta Corte revocará lo resuelto a fojas 426 vuelta y 427, teniendo presente que, efectivamente se ha acreditado en el curso de la causa, que el condenado Anguita Oyarce, no tuvo en estos hechos intervención en calidad de contribuyente, condición esta última que constituye un requisito constitutivo del tipo penal descrito y sancionado por el art. 97 Nº 4, incisos primero y segundo del Código Tributario. En efecto, respecto de la conducta desplegada por este condenado, descrita y sancionada en el tipo penal que constituye la base de la acusación fiscal, ésta carece de la tipicidad, por tratarse en la especie, de lo que la doctrina ha denominado “delito especial propio”, condición que, sumada a la circunstancia de no ser el condenado Anguita Contribuyente, éste no podrá ser considerado autor, coautor o cómplice de dicho delito”.
3. Decisión del Tribunal.
Respecto a León Aedo, revocó la sentencia a quo, aumentándole la pena privativa de libertad a tres años y un día de presidio menor su grado máximo; en cuanto a Peralta Azocar, revocó la sentencia a quo y lo condenó como coautor, a la pena de tres años y un día de presidio menor su grado máximo, costas, multa del 100% de lo defraudado y accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena. Respecto a Anguita Oyarce, se revocó la sentencia impugnada y se le absuelve de toda responsabilidad en los hechos.
4. Teoría aplicada.
La Corte de Apelaciones de Temuco aplicó la teoría de la incomunicabilidad de los elementos típicos, ya que si bien precisa que se trataría de un delito especial propio, observa también que el participe no tenía la calidad de contribuyente que exige el tipo penal de las normas del Código Tributario que cita el fallo, determinando que por tal motivo debe quedar exento de toda responsabilidad en el hecho.
5. Comentario.
Creemos que la teoría de la incomunicabilidad de los elementos típicos aplicada en el fallo analizado, desde un punto de vista material, provoca lagunas de punibilidad que actualmente no parecen atendibles. En efecto, no es posible ignorar el injusto que encierra la conducta del que dolosamente colabora, por ejemplo, con el Juez en la redacción de la sentencia contraria a la ley vigente o la del que colabora a que alguien pueda realizar un delito en materia tributaria, entre otras hipótesis.
VII. Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 14 de octubre de 2008 en causa rol 1117-2008.
1. Antecedentes.
Esta sentencia es precedida por la Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco que fue comentada anteriormente, por lo cual nos remitimos a lo ya señalado en cuanto a los antecedentes del caso.
2. Considerando principal.
En cuanto a la Sentencia de reemplazo:
5º) “Que como se dijo, no afecta al acusado Anguita, la agravante del artículo 111, inciso segundo, del Código Tributario, y tampoco concurre en su contra ninguna otra de estas causales, de suerte que su participación en un delito calificado, en la misma forma que ya se razonó respecto de León Aedo en el motivo 2º) de esta decisión, tiene asignado presidio mayor en su grado mínimo y dado que Anguita ha sido castigado por su participación de cómplice, por disposición del artículo 51 del Código Penal, esa sanción debe reducirse en un tramo, y con la rebaja en otro, en razón de la atenuante que le fue reconocida en primera instancia y calificada en esta sede, la pena procedente llega a presidio menor en su grado medio, pero con la elevación en un tramo, por la reiteración, se obtiene finalmente la de presidio menor en su grado máximo”.
3. Decisión del Tribunal.
La Corte Suprema tuvo por no interpuestos los recursos de casación en el fondo que habían impetrado tanto la defensa de Peralta Azócar como el Servicio de Impuestos Internos, en su calidad de querellante, toda vez que en atención a vicios formales advertidos en la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones (artículo 541 Nº 9 en relación al 500 Nº 7 del Código de Procedimiento Penal) la invalidó de oficio y dictó sentencia de reemplazo. Así, confirmó en lo apelado y aprobó en lo consultado, la sentencia de quince de febrero de dos mil siete, con declaración, en cuanto a que se elevaron las penas privativas de libertad aplicadas a Sergio Ricardo León Aedo y a Tomás Alberto Anguita Oyarce a tres años y un día de presidio menor en su grado máximo cada uno y respecto a Peralta Azócar se elevó la pena privativa de libertad a quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio.
4. Teoría aplicada.
La Corte Suprema, respecto a la responsabilidad que le cabe al participe no contribuyente, aplicó la llamada teoría mixta, toda vez que reconoce que le cabe responsabilidad, pero lo sanciona a título de cómplice en circunstancias que por el concierto previo y la asignación de roles que existía, si se tratara de un delito común o si se acogiera la teoría de la comunicabilidad extrema de los elementos típicos, sería sancionado como coautor.
5. Comentario.
Creemos que la Excelentísima Corte Suprema falló correctamente al sancionar al partícipe no contribuyente como cómplice de la figura del artículo 97 Nº 4 del Código Tributario, puesto que con dicho criterio dejo sin efecto la decisión de la Corte de Apelaciones de Temuco que había aplicado en su fallo la teoría de la incomunicabilidad de los elementos típicos, la cual provoca lagunas de punibilidad que no nos parecen atendibles tanto desde el punto de vista dogmático así como desde una perspectiva social.
VIII. Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 15 de julio de 2009 en causa rol 2924-2008.
1. Antecedentes.
Por sentencia definitiva de fecha 04 de septiembre de 2006 dictada por el señor Juez del Segundo Juzgado de Letras de Arica, en los autos Rol de ingreso Nº 920-92/5 y acumulados Nº 10.766/186-93-1/11.416 y 12.006, seguidos por los delitos de falsificación de instrumento público y uso malicioso de instrumento público falso, se dictó sentencia absolutoria de los cargos formulados de oficio y en acusación particular respecto de funcionarios públicos involucrados y los demás partícipes en los delitos mencionados que no revestían dicha calidad.
Luego se elevaron los autos a conocimiento de la Corte de Apelaciones de Arica, mediante recurso de casación en la forma deducido por el Fisco de Chile, y también por recursos de apelación presentados por la misma parte, por la querellante Ilustre Municipalidad de Arica y por el señor Fiscal Judicial de la mencionada Corte de Apelaciones. Se rechazó el recurso de casación en la forma y se revocó la sentencia apelada condenándose a los acusados.
Finalmente, se interpuso por las defensas de los enjuiciados don Gino Marcelo Duarte Baghetti, Marco Antonio Maulén Recabarren y Marco Antonio Chameng Atenas, recursos de casación en la forma y en el fondo, y por la defensa de don Ricardo Enrique Chameng Atenas recurso de casación en la forma, tras lo cual el Tribunal Supremo dictó pronunciamiento con fecha 15 de julio de 2009, en causa rol 2924-2008, sentencia cuyos considerando principal expondremos a continuación.
2. Considerando principal.
25º) “Que al respecto conviene precisar que en las falsedades previstas en el artículo 193 del Código Penal, se distingue entre las materiales e ideológicas, y mientras las primeras pueden ser cometidas por cualquier persona, las segundas sólo podrían ser cometidas por funcionarios públicos, quienes vulneran el deber de decir la verdad, al intervenir como autores materiales directos. Por lo anterior y conforme con lo resuelto precedentemente al calificar los delitos, los particulares que participaron en la emisión de los permisos de circulación cuestionados no corresponde reprimirlos de acuerdo con lo señalado en el artículo 194 del citado ordenamiento, por cuanto no aparece comprobada su participación como autores instigadores o cooperadores de los hechores materiales, concertados con éstos. Sin embargo, ello no puede significar la impunidad de aquellos terceros que intervienen en la ejecución de las conductas delictivas, como lo pretenden las defensas de estos agentes, de lo que surge la necesidad de determinar si estos terceros extraneus, en quienes no concurre la especial calidad funcionaria exigida en el tipo penal y que tampoco participaron en forma mediata o indirecta, se les comunica o no la calidad que se da al autor a efectos de determinar su sanción. De lo anterior se sigue que, si bien las posiciones doctrinarias resultan extremas desde sostener su comunicabilidad hasta abogar por su incomunicabilidad, la tesis mayoritaria de la doctrina chilena, siguiendo a Luís Rodríguez Collao y María Magdalena Ossandón, distingue entre aquellos delitos en que la calidad especial exigida en el tipo penal es determinante de la ilicitud -delitos especiales propios- y aquellos en que esa calidad sólo es determinante de un trato más severo o más benigno -delitos especiales impropios- en los que existe un tipo penal paralelo más benigno para sancionar al tercero en quien no concurre tal calidad (Delitos contra la Función Pública, autores mencionados Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, página 129). En la figura tipificada en el artículo 193, Nº 4º, del Código Penal, no existe un tipo penal paralelo aplicable a los extraneus materiales inmediatos, por lo que el artículo 194 del mismo sólo se reserva a las falsedades materiales y a los autores mediatos indirectos en que la calidad del intraneus se comunica, de manera que “los extraneus intervinientes si bien serían sancionados por el mismo hecho punible en que incurre el intraneus, tendrían únicamente la calidad de partícipes y deberían ser castigados con la pena contemplada para éstos” (Enrique Cury Urzúa, Derecho Penal, Parte General Ediciones Universitarias Universidad Católica de Chile, séptima edición, página 647). Partiendo de esa base, la intervención de los acusados Ricardo Chameng Atenas, Juan Silva Urzúa y Javier Echeverría Méndez sólo puede encuadrarse en la figura del cómplice, tal como se ha consignado precedentemente, porque carecen de la calidad especial de funcionarios públicos que exige la ley, ni tienen ellos participación como instigadores o cooperadores concertados con los autores materiales para delinquir.
3. Decisión del Tribunal.
La Corte Suprema, mediante sentencia de reemplazo, mantuvo el rechazó del recurso de casación en la forma interpuesto por el Fisco de Chile en contra de la sentencia de primera instancia dictada el 4 de septiembre de 2006 por el Juez del Segundo Juzgado de Letras de Arica tal como lo falló la Corte de Apelaciones respectiva. Asimismo, revocó la sentencia apelada, en cuanto absuelve a todos los acusados y en su lugar se declaró que se condena a los funcionarios públicos involucrados en los hechos como autores de los delitos reiterados de falsificación de instrumentos públicos cometidos por funcionario público, previstos y sancionados en el artículo 193, Nº 4º, del Código Penal; uso malicioso de instrumentos públicos falsos, previstos en el artículo 196 y sancionados en el artículo 194, del Código Penal; en tanto que respecto a los extraneus partícipes en los hechos, estos fueron condenados como cómplices del delito de falsificación de instrumento público cometido por funcionario público, previsto y sancionado en el artículo 193, Nº 4º, del Código Penal. Asimismo confirmó en lo demás apelado la referida sentencia de primera instancia.
4. Teoría aplicada.
La Corte Suprema en la sentencia de reemplazo, aplicó a nuestro juicio la llamada teoría mixta de la participación criminal, por cuanto cita en el fallo a don Luís Rodríguez Collao y a doña María Tereza Ossandón Widow, señalando que debe distinguirse entre los delitos especiales propios e impropios, de acuerdo a si calidad especial exigida en el tipo penal es determinante o no de la ilicitud del comportamiento. Así señaló que en el artículo 193 Nº 4, del Código Penal, no existe un tipo penal paralelo aplicable a los extraneus materiales inmediatos, por lo que el artículo 194 del mismo sólo se reserva a las falsedades materiales y a los autores mediatos indirectos en que la calidad del intranets se comunica, de manera que los extraneus intervinientes deben ser sancionados por el mismo hecho punible en que incurre el intraneus, pero tendrían únicamente la calidad cómplices del respectivo delito.
5. Comentario.
Compartimos el pronunciamiento de la Corte Suprema en cuanto a estimar a quienes no poseen la calidad de funcionario público (extraneus) como cómplices del delito y no como autores del mismo. Sin embargo, creemos que la teoría de la infracción al deber justifica de forma más adecuada el hecho que los partícipes del delito sean sancionados como cómplices, por cuanto en realidad no tienen la calidad de obligados institucionales; calidad que recae únicamente en el funcionario público que desempeñó la conducta descrita por el legislador penal. En definitiva, debemos incorporar en nuestro análisis penal el concepto de la “institución protegida” y comprender quiénes forman parte de ésta, con el propósito de identificar cuáles son los sujetos que en un caso concreto tienen el especial deber de protección para los efectos de determinar su sanción por vulneración del mismo, ya sea por acción u omisión.
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